1、1环环相扣 处处攻守一起绿色壁垒引起的贸易案件分析在分析本案之前，笔者认为有必要先对当时的国际贸易情况，即本案发生的背景作一个简介。该案发生在 2002 年到 2004 年间，当时西方国家的绿色贸易壁垒问题正在中国掀起一阵又一阵的波澜。欧盟、美国、日本的“绿色”壁垒对我国出口企业造成的损失占我国在该方面总损失的 95%。其中，欧盟所占份额最大，为 41%。在大多数贸易壁垒引发的案件中，发达国家通常以各种方式设置环境壁垒措施，限制其他国家特别是发展中国家产品的出口，从而限制贸易自由。更有甚者，在一些相似的案件中，发达国家不但以贸易壁垒限制我国的出口，而且还出现了在货物售出后再提出所谓的“质量问题
2、 ”，从而希望货款兼得。本案就是在类似的背景下发生的。为了更了地还原案件的真实情况以及双方律师在每个细小环节中的激烈争夺，以下笔者将先非常简要地介绍整体案情后，再以双方律师在每个回合中的具体论辩来描述和展现本案的精彩。一简要案情2002 年 11 月 7 日，德国 Dario 公司（下称 D 公司）与上海海外进出口有限公司（下称海外公司）签订了关于出口拉杆箱及拉链衣箱的合同二份，编号为 E21253 和 E21254；2002 年 11 月 8 日，双方又签订了内容大致相同的售货确认书二份，编号为 2K2B2087 和 2K2B2088。 售货合同书与之前合同文本的区别主要在于增加了仲裁条款和
3、货物质量索赔期限 30 天的约定等。大货生产前，卖方海外公司二次向 D 公司提供了样品以供 LGA 测试，其中第二次 LGA 测试通过。货物于 2003 年 3 月至 4 月间运抵德国后， D 公司于2003 年 5 月 8 日和 2003 年 6 月 12 日分别对合同项下货物的发生锈蚀、破损问题和镉含量超标问题向海外公司进行索赔。双方协商未果，向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁。申请人 D 公司请求申请人（卖方海外公司）支付因违约造成： 1.货物差价损失；2.卡车运费损失；3.仓储费用及装卸费用；4.额外送货费用； 5.检查费、2修理费、修补加工费；6.律师费；7.仲裁费用，保全
4、费用，评估费用，翻译费用，公证费用等。被申请人海外公司提出反请求：要求申请人返还被申请人垫付的最后一张提单的运费。本案中，被申请人海外公司委托我所和申达所共同作为其代理人。二案件关键环节的简要分析经我方律师对本案研究后发现，本案件主要有以下几个关键环节：第一， 四份合同的性质及其相互关系；第二， 货物的锈蚀、破损问题之归咎问题；第三， 双方是否有有效的镉含量标准约定，被申请人货物的镉含量是否超标？第四， 申请人的索赔是否处于索赔期内？以上四个重要环节环环相扣，对于整个诉讼的成败都有着直接且重大的影响，其中任何一个环节被打断，都将对使被申请人的的利益产生巨大的影响。如果售货确认书有效，则售货确认
5、书中关于 30 天的索赔期约定有效，这将导致申请人因超出索赔期而丧失索赔权，从而使其在整个诉讼中处于劣势；反之，被申请人将面临货物实际质量是否达标的严峻挑战。但是如果申请人的索赔未处于法定的合理索赔期内，被申请人仍将占有绝对的优势。如果货物的锈蚀、破损是出于可归咎于被申请人的原因，则被申请人必然需要对这部分损失进行赔偿；同样如果双方对镉含量的标准达成了合意，且货物的镉含量的确超标，则被申请人必须对该违约行为进行赔偿，这样将给我国出口商海外公司造成极大的损失；但如果该约定不成立或货物的镉含量未超标，则被申请人海外公司不但可以顺利地收回货款，同时还将给类似国际贸易中绿色壁垒案件树立一个成功的案例。
6、下面，笔者将根据被申请人律师的诉讼策略，在每一个具体环节中详细地描述和展示双方律师的精彩攻守和仲裁庭精彩论述。三被申请人律师的诉讼策略3对被申请人来说，最佳的诉讼途径是证明申请人的索赔不在约定或法定的索赔期内因而导致其失去索赔权。如果这一主张被仲裁庭支持，申请人主张的其它一切实质性问题，如货物的锈蚀、破损、镉超标问题即使成立，被申请人仍将取得诉讼的全胜。因此，我方律师将该点作为我方第一诉讼策略着重加以论述和证明，主要将从证明售货合同书的有效性和被申请人的履约瑕疵等方面重点进行攻击。如果第一诉讼策略被仲裁庭驳回，则双方必须从货物质量的这一交易的实质性角度展开论辩。对于镉含量超标问题，我方律师将首
7、先力主对于镉含量的标准问题双方从未达成过合意，于是根本谈不上是否超标的问题。如果这一主张被支持，则在镉含量超标这一问题上，被申请人将取得绝对的胜利；反之，我方律师将力争虽有镉含量约定，但货物并未超标。如果关于镉含量问题的所有诉讼主张均被驳回，被申请人律师将再退一步，对货物的锈蚀、破损问题进行论辩，以期免除被申请人对该项下赔偿款的支付。对于货物的锈蚀、破损问题，由于被申请人工作人员的一些不利言行，我方律师将主要对被申请人工作人员的行为进行解释及从 FOB 的风险归属问题的角度进行防御性论辩。下面笔者将从每一个环节分别详细论述。四第一环节：四份合同的性质及其相互关系针对这一问题，双方律师分别在仲裁
8、申请书、代理词及答辩书、代理意见中称：1. 关于 2002 年 11 月 7 日签订的买卖合同：申请人称：2002 年 11 月 7 日，申请人通过其在上海的代理人德国温启国际贸易有限公司上海代表处（下称：温启代表处）与被申请人以传真方式分别订立了 E21253 和 E21254 二个合同。被申请人称：申请人 2002 年 11 月 7 日与被申请人分别订立 E21253 和E21254 两份合同后双方都提供了 E21253 和 E21254 二份合同复印件作为证据。可见，双方对该4二份合同的效力没有异议。2. 关于 2002 年 11 月 8 日签订的售货确认书（1） 申请人称：被申请人业务
9、员李某向温启代表处的翁某要求就同一交易签二份其本公司的标准合同供其内部备案之用。（2） 被申请人称：11 月 8 日又通过其温启代表处就上述货物与被申请人订立了 2K2B2087 和 2K2B2088 两份售货确认书，对前两份合同中没有约定的内容进行了补充，即对信用证付款的条件、保险、 货物质量索赔期限和条件、仲裁等事项作出了明确约定。购销合同与售货确认书是递进的法律关系 ，是一个有机的整体。双方都提供了 2K2B2087 和 2K2B2088 两份售货确认书作为证据，但从以上的论述可以清楚地发现，双方对于售货确认书的效力存在相当大的分歧。为此，双方进一步展开激烈的辩论，分为售货合同书的订约阶
10、段和履约阶段，首先在关于订约阶段：为证明售货确认书无效，申请人提出：（1） 售货确认书中的一方主体是温启公司，而不是申请人；证据：销售确认书签章部分（2） 售货确认书的签字人翁某未被授权，其不是申请人 D 公司的业务员，也不构成代理；证据：销售确认书签章部分注明：温启公司 翁某（3） 翁从未将售货确认书传真给德国方面。为证明售货确认书有效，被申请人提出：（1） 售货确认书系对合同的补充，包括：进一步明确目的港，信用证付款条件，保险，货物质量索赔期限和条件；证据：销售确认书相关条款5（2） 翁某构成表见代理；证据：双方以往交易的合同及售货确认书由翁某和被申请人的代理人李某签字（3） 合同成立后的
11、往来函件、电邮等书面文件只能用于对合同文本的既有内容进行合理的补充、解释，而不能 进行实质上的改变；仲裁庭对于这一部分的论辩认定如下：（1） 基于在本案审理过程中双方当事人均将翁某和李某签字的文件作为已方的意思表示，且基于以前的交易惯例，确认温启公司翁代表处的翁某为申请人的代理人；（2） 虽然涉争销售确认书由申请人的代理人翁某签字，但是与交易惯例不同的是，售货确认书中载明的买方为温启公司，而以往的售货确认书中载明的买方均为申请人。由此二点，提交的以往交易合同和售货确认书的被申请人和指出签章非D 公司的申请人在这一阶段打成平手，仲裁庭没有根据双方订约的情况直接认定销售确认书的效力，并表示将结合履
12、约过程中的意思表示作进一步分析。对于履约过程中行为，被申请人进一步指出：（1） 申请人的履约行为是根据四份合同下的条款进行的证据：销售确认书目的港，仲裁条款（2） 申请人向仲裁委申请仲裁也是以该售货确认书为依据的；证据：销售确认书仲裁条款，合同无仲裁条款申请人指出：（1） 双方当事人的实际履约均是按照 E21253 和 E21254 两份合同的约定而非售货确认书的约定履行。（2） 提出仲裁申请是根据申请人委托律师事务所于 2003 年 9 月 30 日致被6申请人的律师函中的建议和 2003 年 10 月 10 日被申请人委托律师事务所出具的律师函回复时同意进行仲裁而提出的。证据：申请人委托律
13、师事务所于 2003 年 9 月 30 日致被申请人的律师函2003 年 10 月 10 日被申请人委托律师事务所出具的律师函回复仲裁庭认定，由于：（1） 直到被申请人拒绝承担赔偿责任前，在其对申请人发送的文件中所引用的契约编号均为 E21253 和 E21254，而非 2K2B2087 和 2K2B2088；（2） 被申请人没有对依据 E21253 和 E21254 二份合同开立的信用证提出修改，并接受了该信用证项下的货款。因此，编号为 2K2B2087 和 2K2B2088 的售货确认书被确认无效。在本阶段的交锋中，双方围绕规定有索赔期限的售货确认书是否可以约束双方当事人为焦点，进行了猛烈
14、的交火。但笔者认为，对此段的分析，仲裁庭的意见更高人一筹，其分析步步为营，环环相扣。先看定约阶段是否足以认定确认书的有效性。期间，其采纳了被申请人提交的证明以往交易惯例的证据从而先认定翁某构成申请人的代理；但翁某在签署确认书时是否就行使了其代理权呢？根据申请人指出的其签字前的公司名，仲裁庭又没有对此加以确认，而是留待结合履约过程来判定。这一层次的剥离显示了仲裁庭清晰的思辩，具有说服力。履约阶段，双方都力图从各个角度证明履约行为是依据自身所主张的合同文本进行的，但仲裁庭却另辟蹊径，通过被申请人在履约时接受以买卖合同为依据的信用证下货款及纠纷发生后仲裁前所采用的契约编号均为买卖合同的编号这二点判定
15、售货确认书无效，九天 考 资令人心服口服。至此，我方希望证明售货确认书有效，从而证明 D 公司超出了售货确认书约定的索赔期之策略失败。接下来，我方主要针对海外公司提供的货物并未非不符合合同约定及 D 公司的索赔超出了法定的索赔期限等展开攻守。7五第二环节：镉含量的约定及货物是否镉含量超标（一）双方是否确有关于镉含量标准的约定申请人为证明确有关于镉含量的有效约定，指出：（1） 合同中的 LGA 条款明确规定被申请人在大货生产前应提供全套样品供 LGA 测试，且只有通 过测试后才能组织大货生产 ；证据：买卖合同相应条款Seller should provide buyer full set of
16、samples for LGA test before mass production. Only after the samples passing that test, should seller begin mass production accordingly. Seller hereby confirm that the samples provided with same material quality range as mass product.（2） 第一次 LGA 测试未通过，被申请人根据申请 人明确提出的低镉要求重新组织样品进行第二次 LGA 测试并通过，因此， LGA
17、中关于低镉含量的要求是明确的；（3） 第二次 LGA 测试通过后，被申 请人发函确认 用于大货生产的原材料与通过 LGA 测试的原材料一致；证据：2003 年 2 月 10 日，李某出具的确认书被申请人认为，双方从未就此形成过合意：（1） 4 份合同中，均无关于镉含量标准的约定，合同中，双方 仅对化学指标进行了约定，即 AZO FREE，对于 LGA 测试的约定只代表双方对测试机构的约定，其测试项目应与双方合同的约定相符，不能任意扩大；证据：买卖合同相应条款Seller should provide buyer full set of samples for LGA test before m
18、ass production. Only after the samples passing that test, should seller begin mass production accordingly. Seller hereby confirm that the samples provided with same material quality range as mass product.8（2） 申请人在订约前从未提起低镉标准；证据：2002 年 9 月 13 日被申请人首次提出 LGA 测试标准无镉标准2002 年 10 月 17 日申请人最终对于质量问题的电子邮件无镉标准
19、要求（3） 直到定约当日，被申请人仍表示对质量的义务仅为“basic quality same as last order”证据：2002 年 11 月 7 日李某致翁某的 EMAIL（4） 12 月 6 日，申请人首次提出低镉标准后，申请人当即提出必须加价，但申请人未予回应；证据：2002 年 12 月 10 日，李某致翁某的 EMAIL，内容为对附加的低镉要求，必须加价每件$0.15 至$0.29 不等（5） 被申请人出具的保证大货质量与样品质量一致的保证书只是一处善意的为完成交易作出的努力，对被申请人无约束力。仲裁庭认为：（1） 虽然合同是当事人法律关系的集中体现，但这并不意味着当事人之
20、间的权利义务仅受合同条款的约束，合同中虽未明确含镉量标准，但LGA 条款反映了被申请人有义务保证其提供的货物与通过 LGA 测试的样品使用相同的材质；（2） 虽然被申请人在订约当日发电子邮件明确仅能保证大货生产符合“普通标准” ，但该邮件发送时间早于同日双方签署合同时间，不能用于证明被申请人可以不再遵守之后的约定；（3） 虽然被申请人曾提出因低镉标准而需要提价的要求，且双方未达成协议，但被申请人并未因此坚持以“普通标准”供货，而是在第二次LGA 测试结果后出具了关于大货生产中所使用的所有原材料、配件与其提供用于 LGA 测试的样品一致的保证。9综上，仲裁庭认为，被申请人交付的货物应符合低镉要求
21、。这样，虽然经过激烈的辩论，但我方仍失去了一块重要的阵地。事实上，在本段的争辩中，我方的确占有不利地位，因为要将被申请人的确认函说成不是对合同变更的合意是相当困难的。这只能归结于我国的商人在国际贸易中，在受到不公正的价格及交易条件时，没有足够的法律意识以保护自己。（二）海外公司提供的货物的镉含量是否超标申请人认为超标：（1） 由于货物的延迟发运及修复工作，申请人在货物 ALDI 前没有合理的机会检验货物，ALDI 超市报检对本案当事人间的法律关系不构成实质性影响；（2） LGA 于 2003 年 6 月 10 日和 12 日出具的检验报告显示被申请人提供的货物没有通过含镉量标准测试；证据：LG
22、A 检测报告（3） 申请人曾委托律师致函被申请人要求指定检验机构，但被申请人拒绝，于是申请人只能自行委托商检不来梅公司对被退还的货物进行检验。（4） 商检不来梅公司的检验报告显示，2003 年 9 月 10 日申请人委托其对被退还的货物进行含镉检测，仍未通过；证据：商检不来梅公司的检验报告被申请人认为不超标：（1） 由于双方未有关于低镉的约定，所以被申请人提供的货物符合双方的约定；（2） 申请人二次提供的 LGA 测试样品本身一致，但测试报告却分别进行了“肯定” 和“否定”，完全可能是由于化学成分分布不均匀所致；（3） ALDI 超市送交 LGA 检验的货物，不能证明其真实性和相关性，不能10
23、作为证据使用；仲裁庭认为，由于：（1） 合同中未就检验机构作出直接约定；（2） 申请人曾要求被申请人尽快指定检验机构，被申请人无回应；（3） 被申请人虽提供镉含量未超标的 ITS 检验报告首页，但未配合申请人要求提供全部文本的合理要求；（4） 因合同中约定 LGA 测试，故申请人将 LGA 机构定为检验机构并无不当；（5） 鉴于被申请人早知申请人会将货物被转售给 ALDI 超市，申请引用ALDI 送检的检测报告有合理性；（6） 申请人作为报检人，商检不来梅公司出具和检验结论及 ALDI 超市作为报检人，LGA 测试报告均显示被申请人提供的货物镉含量超标。因此，仲裁庭认定被申请人提交的货物，其含
24、镉量不符要求。在此阶段，由于我方观点主要立论于根本没有对于镉含量的相关约定，因此根本不存在所谓超标问题。在该前提被驳回后，我方的论辩就失去了基础，其余的解释则显得有些力量不够了。虽然我方可以制定万一该前提被驳回后的第二备选方案，如：推翻申请人提供的所有检验报告并重新申请鉴定，但是我方当事人自已表示不能保证生能够通过镉含量的检测。也就是说，如果前一阵地失守即镉含量约定被认定有效，则在镉含量超标所引起的赔偿问题上，九 天考 资我方就已经陷入相当的被动了。虽然就目前来看，我方的处境相当不利，但只要我方可以证明对方对镉含量超标的索赔不在法定的索赔期内即可以立刻实现大逆转。六第三环节：货物的锈蚀，破损应当由谁承担责任这个环节在整个案件中处于相对独立且份量较轻的位置，相对独立是指其只与货物本身的锈蚀、破损之问题的归咎有关，而与索赔期限等无涉；份量较轻是指该项下的赔偿额与占所有赔偿额的 15%左右。但是，双方仍在此项赔偿问题上展开了较量。申请人为证明货物的锈蚀、破损问题应由被申请人的承担责任：（1） 2003 年 5 月 8 日，申请人代理人翁某向被申请人代理人李某以电子邮
