1、特殊防卫权主体之审视作者简介武汉大学法学院博士研究生 湖北 武汉 430072内容提要现行刑法将特殊防卫权主体界定为公民有失偏颇。从刑法公正角度考虑，应将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫使之遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。如此，才能在防卫行为人和不法侵害人之间找到一个利益保护的最佳平衡点，使双方所受到的损失都是相对最小的，双方的利益都能得到最大程度的保护。摘 要 题刑事立法研究关 键 词特殊防卫/暴力犯罪/ 受害人/公正正 文现行刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，
2、造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”由此观之，我国刑法中确立的特殊防卫权的主体是公民。同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。多数学者认为，我国刑法中特殊防卫权的规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的，起着提醒司法实践部门注意的作用，是对现行刑法第 20 条第 1 款的补充
3、。这一观点不无道理，但笔者认为，仅从特殊防卫主体的角度进一步言之，立法上将特殊防卫之主体规定为公民，没有将受害人和非受害人予以区分，使特殊防卫适用的范围过于宽泛，漠视了对不法侵害人应有合法权益之保护的做法却是值得反思的，本文试图对此作一探讨。一两类不同的防卫主体中的受害人和非受害人，在暴力犯罪侵害时所具有的心理状态有很大的区别。一般说来，人在遭受外部刺激时都会做出反向攻击以求得自我保护的反应，这是人生而有之的生物本能，并且当外部刺激愈强时，人的这种本能反应也表现得更为强烈。生理学上把人的行为分为四种：反射性行为、下意识行为、冲动行为和意志行为。一般认为，前两种行为不受意识控制。意志行为是行为主
4、体充分认识到的、旨在达到一定目的的行为。冲动行为是行为主体由于心情激动而产生的激情爆发行为。当人处在激愤状态时，冲动和反应之间只有很短的时间间隔，这种状态在一定程度上影响人的大脑和神经系统以及其他感觉器官的正常功能。生物学的实验显示，人在遭受外部刺激时，会产生心跳加快、神经兴奋、情绪激动等一系列的身心反映。在这种心理和生理状态下，人对外界事物的辨别力以及自我行为的控制力都会急剧减弱，严重时甚至会丧失。近年来，情感心理的研究成果也表明，知、情、意三者是统一的心理活动，人的有意识行为包括知、情、意三个基本因素。行为人的认识活动和意志行为与其对客观事物的情感相联系， “情感可以直接影响乃至决定行为主
5、体的主观心理。 ”例如在紧张的情绪中，人的认识能力会大大下降，控制能力也会大大削弱，甚至可能丧失认识和意志；在极度愤怒时，可能把应有的认识忘得一干二净；在极其恐惧的情况下，可能丧失意志选择的可能性。 “人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果。 ”防卫行为同其他任何社会行为一样，也总是发生于特定情境之中，是防卫行为人的个体人格对外在情景的一种具体应答，也遵循着刺激反应的一般社会心理模式。受害人是受到暴力犯罪直接侵害的人，在其人身安全遭到严重暴力犯罪的紧迫侵害或强力威胁时，由于侵害人、受害人双方个体条件和暴力侵害的时间、地点、手段等客
6、观条件不同，受害人表现出来的反侵害形态及效果亦不同。有的受害人机智灵敏，能够以智取胜或以暴制暴，后发制人；有的智勇双全的受害人能够迅速地变被动为主动，从而以长击短，以强制弱；有的应变能力弱的受害人在遭受暴力突然侵袭时则表现为一时间不知所措，不知如何自卫；有的受害人则可能表现为精神紧张、思想错乱、意识崩溃；还有的受害人虽敢于果断地反抗，甚至不惜以死相拼，但对其防卫效果却是难以把握。不管受害人对暴力犯罪的侵害表现出何种反击自卫形态，倘若要求受害人在面对暴力侵害之时对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断并选择实施不会明显超出必要限度的防卫行为，这不仅是对被害人的苛求，而且还会导致法律赋予被害人针对暴
7、力侵害的防卫权流于“名归而实不至”的境地。与受害人在遭受暴力犯罪侵害时所表现出的心态有所不同，非受害人由于其人身安全未受到暴力犯罪的直接侵害，一般而言，防卫人在为他人的利益进行防卫时可以保持较稳定的心理状态和意志能力，通常能够对不法侵害行为的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见，并能够作出“不明显超出必要限度造成重大损害的”防卫行为。现代不少国家刑事立法在对防卫过当处罚的规定中充分关注防卫行为人在实施防卫行为时所产生的心理因素和精神状态。如瑞士刑法第 33 条第 2 款规定：“因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者不罚。 ”联邦德国刑法第 33 条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾正当防卫之
8、限度者，不罚。 ”这样的规定有其合理之处，这就是考虑到防卫人在突然遇到严重威胁时，由于精神上毫无准备往往会因受到突然刺激而惶惑、惊恐或惊惶失措，并因而导致其发生一定程度的精神障碍，使其控制自身行为的意志力出现减弱或消退的现象。在这种精神状态下实施防卫行为，防卫人对于防卫行为的强度和后果往往是无法把握的，其对于不法侵害的性质和危害程度的认识也是不会准确的。还有些国家从对保护的权益属性方面作出限制规定，表明其立法上考虑防卫人的心理状态以及防卫人权益和侵害人权益的平衡。如英国、智利等国家刑法虽然允许为防卫他人的权力实施正当防卫，但把“他人”仅解释为亲属如父母、妻子、子女或有义务加以救助的人。以受害人
9、和非受害人在暴力犯罪发生时所具有的心理状态为视角，主张特殊防卫权主体应限定为受害人，这一观点也体现了期待可能性思想。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。刑法理论认为，大陆法系刑法规定的对防卫过当、避险过当减免刑罚，就是以期待可能性的理论为根据的。试想，法律强行要求受害者在遭受侵害人突如其来的暴力侵害、生命岌岌可危的急迫情况下，用理性冷静地判断暴力犯罪侵害的程度并选择所谓足以制止不法侵害的防卫行为，这显然是强人所难。期待可能性理论的合理内
10、核即是“法律不强人所难” 。法律既是对司法人员的裁判规范，也是针对一般人的行为规范。就对一般人的行为规范而言，法律的内容往往表现为禁止与命令，但法律设立的禁止规范和命令规范都是以人们在行为当时可以不违反禁止规范或者命令规范为前提的。“法律不强人所难”这一古老的法律格言要求立法者在创制公民防卫权时必须充分关注防卫人在面对现实的暴力侵害时所表现出的特定的心理状态，须知，防卫人所采取的具体防卫行为也正是其特定的心理状态外在的客观表现。二现行刑法规定的特殊防卫权中允许非受害人的防卫人不受防卫限度之约束，可将侵害人当场置于死地，这一规定实际上有可能剥夺侵害人享有的一切权利。不法侵害人尽管实施了暴力侵害行
11、为，但并不意味着侵害人在实施暴力行为时就丧失了生命权、健康权等全部的合法权益。因为， “即使犯罪者已实施了行凶等暴力侵害，并不等于其罪该当诛。刑法关于杀人、抢劫、强奸、绑架等罪规定的法定刑并非只有唯一刑种死刑” 。一般而言，受害人的权益保护应优于侵害人，或者说当二者权益保护发生冲突时，只能舍后者而取前者。但事实上，不法侵害行为的纷繁复杂性和人们权益的广泛性等因素决定了问题远非如前述“一般而言”那么简单。对此无需展开论证，我们仅从各国刑法（包括司法实务）对防卫权行使的条件（或曰正当防卫成立的要件）均作出严格的规定中就可以得出这一结论。回顾刑法关于特殊防卫的立法过程，在刑法修订草案中就曾明确地将防
12、卫主体规定为受害人。但在之后正式通过的刑法中却没有能对此予以采纳，而是将特殊防卫权的主体规定为公民，如此规定使特殊防卫适用的范围过于宽泛，完全忽略了对不法侵害人应有的合法权益的保护。笔者认为，从特殊防权立法传导给人们的“该出手时就出手” 、 “不要心太软”等信息中足以窥见我国特殊防卫权之立法缺陷所潜伏的背逆人权保障的危险。毋庸讳言，这一立法缺憾与我们的立法者对刑法机能的认识偏差，不适当地强调了刑法的保护机能，而忽视了刑法的人权保障机能不无关系。按照大陆法系刑法理论的通说，刑法除具有行为规制机能外还具有保护机能和保障机能。刑法的保护机能是指刑法具有保护公民和社会不受犯罪侵害的机能。所谓刑法的保障
13、机能是指国家在制定刑法保护法益的同时，必须考虑国民的个人自由及其利益免受不当的侵害。德国学者拉德布鲁赫在论述刑法的两大机能时指出：“自从刑法存在国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑法权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章（李斯特语） ”。刑法在保障善良国民的
14、同时，也保障犯罪人的自由。所以刑法被认为既是“善良人的宪章” ，又是“犯罪人的宪章” 。三刑法理论上一般认为，正当防卫属于违法性阻却事由（我国也有学者称之为排除社会危害性的行为或排除犯罪性的行为） ，违法性阻却事由之所以阻却违法性，简而言之，主要取决于：目的的正当性、手段的相当性、法益的衡量、轻微性、必要性与紧急性。必须明确，非受害人在不法侵害人正在对他人实施行凶等暴力侵害时，如果认识到侵害人实施的暴力侵害行为已严重危及到他人的人身安全，对侵害人施以防卫致其伤亡，实际上并未明显超出正当防卫的限度，完全符合一般防卫的构成要件，立法上对此并无设立特殊防卫权之必要。关于防卫权的法律属性即防卫目的等问
15、题，刑法学界有人指出，国家是一切合法权益的当然保护者，由国家统一行使对违法犯罪人的惩罚权，是社会主义法制原则的集中体现。但是，国家处罚违法犯罪人只能在其实施的危害社会行为以后，而且必须通过一定的诉讼程序进行。在某些特殊的情况下，受国家保护的合法权益正在遭受紧迫的不法侵害，如果按照法定程序诉之于司法机关，也只能惩治于已然，这样，不法侵害人固然受到追究，但合法权益毕竟遭受实际损害，而且有些损害是无法挽回的。为了避免这种情况，及时、有效地保护合法权益免受不法侵害，防患于未然，国家才赋予了公民正当防卫权，允许公民在一定条件下反击不法侵害，保护合法权益。申言之，为了有效保护合法权益免受不法侵害，必须赋予
16、公民正当防卫权；为了维护社会主义法治，又必须对正当防卫加以限制。这就是防卫权法律属性的本质。防卫目的应以保护合法权益、制止不法侵害为内容，这是由防卫权属性决定的。所以，对于正当防卫来说，只要制止了不法侵害，便足以保护合法权益，不应该在此以外再去追求其他结果。 （11）确实，法律赋予公民一般防卫权和特殊防卫权的目的都是为了及时、有效地制止不法侵害，保护合法权益，并不是以加害不法侵害人为目的。至于在防卫过程中防卫行为人损害了不法侵害人的利益或致严重暴力犯罪的侵害人当场伤亡的，这只是实现防卫目的必要的、合理的手段。对于具有较为稳定的心态和足够理性的非受害人在能够认识到采取较缓和的防卫手段可制止暴力侵
17、害的情况下，依然允许防卫人采取更严厉的防卫行为致不法侵害者伤亡，如此显然超出了必要性和合理性的范围，构成了对不法侵害者应有的生命权、健康权等权利的侵害，这是与法律的精神相悖的，也有违防卫权设立的旨趣，法律在此将在为了制止不法侵害、保障公民权利及鼓励见义勇为的借口之下丧失其公正性而沦为情绪化、感性思想的牺牲品。日本刑法学者大 zhng仁亦认为，因为正当防卫是对不法侵害的反击，所以，应当允许其在某种程度的广泛范围内进行。但是，即使是实施正当防卫行为，仍然应该受到必要性和相当性的制约。它必须是按照国家社会的伦理规范可以认为是适当的行为。但不要求防卫行为与侵害行为完全相称，即使是进行了多少超过侵害行为
18、的反击，一般也可以认为是合法的。 （12）相对于非受害人来说，赋予受害人特殊防卫权，并非否定不法侵害者的应有合法权益，而是考虑到由于不法侵害人处于主动、有利地位，受害人在仓促紧张的状态下被动反击，往往很难判断侵害行为的性质、强度以及准确把握防卫行为的强度和可能造成的后果，所以，法律才明确允许受害人在遭受到暴力侵害时可以不受防卫限度的约束，也即被侵害方可以在防卫反击时放手一搏，以期最有效地制止暴力侵害，保护自己的合法权益。由此而论，可以认为法律赋予受害人在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时享有特殊预防权是客观而公正的。四维护正义和追求公正是法律的首要价值，法律通过对人们行为作出普遍的调整，维护理想
19、的社会秩序使社会成员受到平等的对待，从而体现社会的公平和正义。正是因为法律应以公正和正义为其价值取向，所以立法者在创制一项刑事法律制度时既要考虑受害者权益之保护，也要考虑不侵犯侵害人的合法权益。如果因为保护被害者的权益而损害了侵害人不应损害也可以不去损害的权益，这种“立法偏袒”本身就是不公平、不合理的。从刑法的公正性角度出发，刑法在创立防卫权之时，片面强调防卫人的权利或只强调侵害人的权利都是没有意义的，关键在于如何在防卫行为人和不法侵害人之间找到一个利益保护的最佳平衡点。所谓“最佳”就是在这个平衡点上，双方所受到的损失都是相对最小的，双方的利益都得到了最大程度的保护。那种受到“正对不正”思维定
20、式的影响，不适当地强调刑法的社会保护机能，把刑法视为与犯罪作斗争的“刀把子”的观念和做法是不合适的。回到本文所探讨的问题上，笔者以为我国刑法如能将特殊防卫权主体限定为被害人就算是找到了受害人和侵害人之间利益保护的一个比较好的平衡点。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急
21、情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。 （13）通过以上对特殊防卫权中相关问题的剖析，我们可以得出这样的结论：现行刑法将特殊防卫主体界定为公民有失偏颇。我们应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地， 刑法第 20 条第3 款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成
22、不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。-注释：参见高铭暄、马克昌主编：刑法学 （上编） ，中国法制出版社 1999 年版，第 242页。姜伟：罪过观的历史沿革和发展趋势 ，载赵秉志主编：刑法新探索 ，群众出版社 1993 年版，第 189 页。罗大华：犯罪心理学 ，群众出版社 1983 年版，第 83 页。参见马克昌：犯罪通论 ，武汉大学出版社 1999 年版，第 775 页。（11）参见高铭暄：刑法学原理 （第二卷） ，中国人民大学出版社 1993 年版，第197205 页。参见张明楷：外国刑法纲要 ，清华大学出版社 1999 年版，第 243244 页，第151 页。参见张明楷：刑法格言的展开 ，法律出版社 1999 年版，第 227 页。卢勤忠：无限防卫权与刑事立法思想的误区 ， 法学评论1998 年第 4 期。德 拉德布鲁赫：法学导论 ，米健等译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第96 页。（12）参见日大 zhng仁：犯罪论的基本问题 ，冯军译，中国政法大学出版社 1993 年版，第 1 41 页。（13）参见法孟德斯鸠：论法的精神 （上册） ，张雁深译，商务印书馆 1961 年版，第 137 页。
