1、1当事人调查取证权之程序保障的路径根据证据进行裁判是近现代司法制度运行之圭臬，无法为所主张的权利举证，该权利实际上就变得毫无意义。而证据的调查收集作为证据进入诉讼程序的根本前提，更具有重大的意义。虽然基于辩论主义的基本原理，提出证据属当事人的责任，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定亦进一步强化了当事人的举证责任，当事人不能提出证据证明自己的主张将承担于其不利的后果。但是，如果不能从制度上保障当事人调查取证权的实施，则会直接导致当事人在证据以及案件事实认定的程序中失去优势，最终可能无法实现其诉讼目的，民事诉讼追求实体公正、保障当事人合法权益的价值目标亦难以实现。2000 年 1 月 1 日起
2、上海市高级人民法院在全国率先推行了调查令制度，以保障当事人的调查取证权。但由于该制度尚属探索之举，缺乏必要的立法支持，实践中存在诸多亟需解决的问题。鉴于此，本文试图从实证量化分析的角度出发，从调查令制度的法定化、程序化、实效化等多维角度对调查令制度进行批判性系统建构，以此为切入点探索建构和完善我国民事诉讼当事人调查取证权程序保障的路径尝试。一、调查令制度的理论基础考察调查令概念来源于大陆法系国家的民事诉讼理论。所谓调查令是指民事诉讼当事人在履行举证责任时，因收集证据受到客观情况阻碍，而向人民法院提出申请，经人民法院审核后签发给当事2人，由持令人向被调查人收集证据的法律文件。2虽然英美法系和大陆
3、法系在法律体系和法律传统等方面存有差异，民事诉讼体制的构造亦有所不同，但“法院或者陪审团裁决所依据的诉讼证据由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束”是两大法系构建各自诉讼体制的立足思想。为从程序及制度上确保当事人获取证据，两大法系民事诉讼立法均规定有与调查令制度相类似的令状制度，如日本的文书提交命令、美国的强制开示命令等。我国目前立法虽没有确立令状制度，仅部分地方法院借鉴国外经验试行了调查令制度。但就我国调查令制度创设的理论溯源而言，与两大法系具有一致性。(一)程序性向度程序正当性理论的内在要求程序在为权利提供正当性资源支持和为权力提供正当化运作方面发挥着至关重要的作用。3只有基于正当程序
4、，程序附属于实体结果的工具职能才更易得到发挥，因而更利于实现民事审判的目的，促进纠纷的真正解决，实现程序吸收不满的功能效果。4正当程序的核心在于使那些利益可能受到裁判结果直接影响的人，能充分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程，有权提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方之主张和证据的机会，从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响。5若当事人不能充分获得支持其诉辩主张的证据，便不能充分地参与并影响裁判结果的制作，其合法权益亦难以保障。虽然强化当事人举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能，是现阶段我国民事审判方式改革的要求。但仅3一味地强调当事人的举证责任，而忽视对当事人调查取证权的程序保障
5、，则无疑有悖于程序正当性，由此裁判结果的正当化亦难以实现。调查令制度从一定程度上弥补了我国对当事人调查取证权程序保障建构的空白，从程序上确保当事人能取得诉讼所需证据，从而充分而富有意义地参与到诉讼程序，契合程序正当性理论的内在要求。(二)实体性向度司法中立性理论的根本所在司法中立理论强调的是司法职能的“居中裁判”角色，它要求法官在诉讼过程中必须处于超然、中立、被动地位，居中对纠纷加以解决，要求法官既不能加入纠纷任何一方当事人，亦不能主动介入纠纷之中。在调查令制度未实施之前，当事人动辄申请法院依职权调查取证，部分法官积极为一方当事人调查取证的现象普遍存在。虽然在我国目前的国情下，法院依职权调查取
6、证作为对当事人取证能力的一种补充救济手段，仍为一种现实需要。但不可否认，法院依职权调查收集证据，不论是依当事人申请，还是法院“认为需要”，都难免使法官对自己调查收集的证据先入为主，导致法官心证的过早形成，使法官偏离其司法中立的轨道。而调查令制度的推行，使在某些情况下因客观原因无法取得证据的当事人，通过调查令的方式获取证据，而无须申请由法院调查取证，有利于法院从以往职权主义诉讼模式下几乎包揽调查收集证据的有违司法中立之角色中退出，更有利于防止法官在证据审核和认定以及事实的认定中形成预断，确保其司法的中立性和公正性。4(三)具体理论溯源查明事实协助义务和证明妨害理论在传统民事诉讼理论中，基于私法上
7、所有权绝对的思想，任何人不能被强制要求提供于己不利之证据，亦无协助对方举证之义务。但是正如有学者指出的那样，在现代社会条件下当事人之间由于诉讼能力悬殊而产生的实质性不平等，使得诉讼程序本身常有空洞化的危险。若法律不赋予当事人收集证据的手段和程序保障，此类诉讼中处于弱势地位的一方当事人就不可能与另一方主体形成“对峙”，由此所产生的后果就是，当事人的主体地位难以在诉讼过程中体现，法官难以真正保持中立并难以使人相信其审判过程和裁判结果的公正性。6因此基于衡平当事人的诉讼能力、维护当事人之间的实质公平、实现社会整体公平的价值衡量角度考虑.许多国家在民事诉讼立法中逐步确立了证据协助及查明事实协助义务，即
8、任何公民都有协助法院查明案件客观事实的义务，不问其为当事人还是与诉讼无利害关系的案外人，都必须提交要求其提交的文书及物品。而对于上述义务的违反，则直接构成对对方当事人的证明妨害。因此在确立证据协助和查明事实的协助义务之同时，相关国家的民事诉讼法中亦对证明妨害行为进行了规制，以其两者来通力确保诉讼中证据的提出及案件事实的查清，以确保诉讼程序的顺利进行。查明事实协助义务理论和协助证明妨害理论是目前支配证据收集的一般法理。调查令制度作为证据收集的重要措施，其制度的运行以及违反调查令义务的罚则均可从证明妨害理论及查明事实协助义务中寻求到相应的法理依据。调查令对被调查人的强制性理论根5源于被调查人对案件
9、查明事实的协助义务，而对调查令制度的违反行为则构成证明妨害行为，应当受到处罚，这亦是调查令制度罚则体系构建的理论基础。二、我国调查令制度运行的实证量化考察以上海法院调查令制度运行的相关数据为分析基础目前我国相关民事诉讼立法并没有对调查令制度作出明确规定，部分地方法院7借鉴国外立法的先进经验，将调查令制度作为深化民事审判方式改革的措施予以推行，以确保当事人调查取证权的充分实现。为了更好地对调查令制度的实施情况进行实证量化分析，我们对上海法院系统调查令运行情况的数据进行了统计，并以目前的持令主体律师作为调查对象对调查令的实施情况及存在问题进行了大量的问卷调查，以使本调研课题的实证量化分析更为客观。
10、(一)调查令运行的定量分析1.当事人申请调查令调查取证的现象越来越普遍。随着调查令制度实施的不断深化.诉讼过程中当事人遇到无法自行收集证据时，向法院申请调查令的情况亦愈来愈多。从上海法院系统内部的统计数据来看.在调查令制度实施初期，横观各个法院当事人提出的调查令申请，每年为几十件左右，部分郊区法院在调查令实施的最初三年内.受理的调查令申请总数亦不过一百;而最近三年，当事人申请调查令的数量逐年递增，例如上海市长宁区法院从 2004 年开始，每年受理的调查令申请都高达 600 余件。62.法院签发调查令的数量逐年增加。随着当事人申请调查令数量的逐年增加，法院对符合条件的申请准予签发调查令的数量亦在
11、不断增加。如上海市长宁区法院从 1998 年 12 月该院开始创设施行调查令制度到 1999 年底，签发的调查令数量仅为 38 份，2000年至 2003 年三年之间签发的调查令总数为 800 余件，而 2004 年一年则大幅上升为 607 份，2005 年则增为 622 份，同期增长2.4%，2006 年高达 740 份，同期增长 18.97%，9签发调查令的数量呈上升趋势。(二)调查令运行特性分析现阶段调查令运行的三特性1.调查令调查取证的部门范围扩大。在调查令制度实施初期，调查取证的部门主要是银行、电信、工商、税务等部分公共事业单位或行政机关。随着调查令制度推行的不断深化，调查令调查取证
12、的部门范围不断扩大，已扩展到政府机关10、事业单位11以及公司企业和自治组织12等机构。从实际运作看，向银行、房产交易中心、房地局、公安局等单位开出的调查令数量位居前列。2.调查令调查取证的案件类型、证据名称不断发展。虽然申请调查令系根据案件的不同需要而提出.与案件的类型没有必然联系，但是随着近几年民商事交易日趋多样和复杂，民商事纠纷的类型不断繁多，申请调查令的案件类型亦逐步多样化，从婚姻家庭、财产权属、买卖等传统的民商事纠纷到委托理财、股东权、物业管理等现代的民商事纠纷。申请调查令的证据类型亦呈多样化，从以7往的行政档案登记材料、银行电信明细帐单到如今的股票交易明细、会议记录、出入境记录等，
13、证据名称各种各样。3.调查令调查取证的地域范围不断扩大。由于推行调查令制度在最初仅是上海市高院推出的地方性审判方式改革措施，其实施效力具有地域性，仅限于上海本地。但随着当事人持调查令调查取证成功率的不断提高，部分当事人在需向外地单位调查取证时，亦向法院提出调查令申请，调查令的使用范围逐步扩展到外省市。如上海市长宁区法院 2006 年基于当事人的申请向外地发出调查令 9份，13且基本得到被调查部门的配合，并最终顺利持令取得相关证据。(三)调查令运行的效能分析现阶段调查令运行的实际效果1.被调查单位对调查令的认知和配合度逐步提高。以上海市长宁区法院为例，根据该院对调查令实施情况的统计，1998 年
14、 12月至 1999 年 4 月签发的 15 份调查令中，9 份遭到拒绝，仅 6 份得到回复，拒绝率高达 60%。而对 1999 年至 2000 年间签发的调查令中随机抽取的 60 份分析结果显示，拒绝接受不予配合的 29 家，拒绝率为 48%，2006 年签发的调查令中随机抽取 60 份调查令使用情况的分析显示，拒绝接受不予配合的 8 家，拒绝率仅为 13%。2.持令调取证据的成功率不断提高。随着被调查单位对调查令的认知和配合度逐步提高，本市范围内调查令调查取证的成功率亦不断提升。根据课题组调查问卷统计的结果显示，在有关持令取得证据最终结果的问题调查中，认为持令通常顺利取得证据的为881%，
15、持令很少能够顺利取得证据的 16%，持令无法取得证据的仅为3%。3.当事人对持令调取证据的认可率及法院采信率较高。由于被调查单位通常为案件之外的与当事人无利害关系的第三人，且为行政机关、事业单位、科研机构等较具社会公信的机构，因此对方当事人通常对持令向被调查单位调取证据的真实性难以否定。因此通常法院对持令调取证据对案件事实的证明力均予确认，并作为认定案件事实的证据予以采纳。4.调查令补强当事人举证能力的作用逐步凸现。在实际运行中随着持令调查取证的成功率逐步提高，调查令对当事人举证能力的补强作用亦日益显现，调查令制度存在的现实意义普遍得到了当事人的认可。在有关调查令制度有无实际意义的问卷调查统计
16、中，有 86%的被调查人认为调查令制度具有积极的实践意义，能够解决取证难的问题。三、现行调查令制度运行的制约瓶颈暨存在问题原因剖析(一)认识错位制约调查令有效运行的理念瓶颈不同的诉讼程序结构影响着与其相配套的证据制度之特性。在我国，受传统官本位思想的影响，在诉讼模式上一度强调和推行以职权主义为中心，法院负有积极查明案件事实的职权探知责任，与之相应的在证据制度的构建上，强调法官依职权调查取证，而当事人提供证据的责任则被大大弱化。现行民事诉讼法第 65 条亦规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人9不得拒绝，强调了法院的依职权调查取证权，该种职权在实践中更多被演绎成为法官的证据调
17、查义务，从而使得实践中法官深入基层调查收集证据成为普遍现象，由此各社会单位亦逐渐形成只有司法机关才有权向其调查取证，除此之外其并无义务配合提供证据的认识观念。(二)立法缺位、制度冲突制约调查令有效运行的制度瓶颈目前由于调查令仅处于区域性实施的探索阶段，尚未以立法的形式予以确认，调查令的实施并无法律上的强制力，并且现行的制度安排上存在的冲突亦排斥调查令的使用。如最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知规定的“法院在查询被执行人在金融机构的存款时，执行人员应当出示本人工作证和执行公务证，并出具法院协助查询存款通知书”(俗称的“两证一书”)，实践中部分银行以此为由拒
18、绝接受调查令，认为法院查询尚需出具两证一书，律师仅凭调查令查询并无依据;而有的银行14则根据上述规定，制定内部管理规章，明确规定查询银行帐户等信息，必须有法院工作人员到场，并须出具“两证一书”。此外，内部制度规定应当对储户或公司的帐户往来进行保密的制度规定，也是金融机构拒绝接受调查令的另一重要理由。(三)系统、完整性规则缺位制约调查令有效运行的程序瓶颈程序的正当性来源于程序的整体性。目前调查令制度虽逐渐在其他省市法院相继推行，但各地的调查令制度设置不尽一致，10并未形成统一的制度。各地推行的调查令制度在具体的程序内容设置上，亦均存有不同程度的纰漏，如，未明确调查令签发的审查标准和签发程序，致使
19、实践中当事人持调查令向使、领馆等外交机构进行调查情况的发生;未明确调查令的法律效力及违反调查令制度的具体罚则，致使调查令的实施时常受阻，缺乏有力的保障;未建立申请人的异议处理机制及相应救济途径，致使法院在是否准予当事人的调查令申请问题上存有一定程度上的随意性。四、我国调查令制度多维体系的完整构建完善当事人调查取证权之程序保障的路径尝试(一)调查令制度的法定化调查令法律地位及法律性质的甄明调查令制度的法定化是调查令制度有效运行的基本前提。我国目前相关立法虽对证据收集的主体和方式作出了原则性规定，但过于笼统和概括，且对当事人证据收集权的救济制度缺乏具体、周详的规定，导致实际中可操作性不强。调查令制度虽从一定程度上弥补了上述疏漏，但终因其无法律依据而难以充分发挥作用。根据调查问卷有关调查令制度目前需迫切解决的问题调查显示，92%的被调查人认为目前迫切需要解决的问题是明确调查令的法律地位，建立切实可行的制度。由此可见，调查令制度为诉讼实践所亟需，并已具备较为深厚的实践运行基础，从而为调查令制度上升为法律制度奠定了良好的实践土壤。因此，应当将调查令制度通过立法上升为诉讼制度，明确其法律地位，实现调查令制度的法定化。
