1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering民事诉讼中委托调解程序的启动和规范若干问题初探程善磊民事诉讼中的委托调解是指法院对起诉到法院的民事案件，在征得当事人的同意后，委托人民调解委员会等组织或个人进行调解。委托调解是我国法院为构建多元化纠纷解决机制的结果，是法院借助社会力量调处民事纠纷的新举措。2004 年 9 月，最高人民法院颁布的关于人民法院民事调解工作若干问题的规定(以下简称调解规定)设置了协助调解和委托调解两种在调解中引入
2、社会力量的新机制。笔者认为，特别是委托调解无疑是调解规定的诸多创新之一，体现出最高人民法院对于完善调解机制的“良苦用心”，也是法院在大调解格局下实现特色“诉调对接”的主要形式。基于基层民事审判实务实践，笔者试就委托调解程序的启动和规范若干问题谈谈自己的看法，并就不足之处略陈管见，以求教于方家。一、委托调解的性质及现实积极性法院委托调解，按照一般的委托关系理论来分析，法院是调解的委托方，各类调解组织或个人是受托方，受托方在接受法院的委托后为法院调解案件。虽然调解组织接受委托后独立地进行调解，但调解组织必须向法院报告调解结果，人民法院应当根据调解规定第 3 条第二款之规定依法对调解协议予以确认，因
3、此，委托调解应当被定性为法院调解。在基层民事审判实务中，法院委托调解的现实积极性至少体现在以下三个方面：首先，能够满足法院解决案多人少矛盾的需要;其次，能够满足法院更有效地解决纠纷的需要;再次，还能够满足制度创新的需要。二、委托调解的适用范围民事案件属于私权利纠纷，当事人本人享有处分权。因此，调解在民事诉讼中有着广阔的适用空间，大多数甚至绝大多数民事纠纷都可以通过调解解决。但是，并非所有的民事案件都适合委托调解。如果把那些不适合调解的案件也交付诉讼外调解，不仅无助于纠纷的解决，而且还会损害司法的公正性与权威性。因此，在构建委托调解制度时，需要明确哪些案件适合委托调解，哪些案件不适合委托调解。对
4、于调解的使用范围，最高人民法院在关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第 14 条、最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见(以下简称意见)第 5 条、调解规定第 2 条中相继作出了明确规定。以上司法解释虽然是针对法院调解作出的，但其对确定法院委托调解的范围也具有重要的指导作用。需要明确的是，委托调解的范围显然不能完全等同于上述司法解释规定的范围。例如，意见中关于法院应当重点做好调解工作的六类案件，显然就不属于委托调解的范围。因为这些案件重大复杂，连法院调解起来都相当困难，委托专业性、权威性显然不如法院的人民调解组织来调处，成功的希望就更加渺茫。笔者建议，各
5、地法院在制定委托调解案件范围规定时不妨做到因时因地的适度调整。三、启动委托调解应具备的四个要件根据调解规定第 3 条第二款的要求，委托调解的启动必须具备四个要件：其一，必须经各方当事人一致同意，即各方当事人都同意将案件委托给有关单位或个人进行调解，否则不得开启委托调解程序;其二，必须由人民法院出面办理正式的委托手续;其三，接受委托的必须是前述有关单位或有关人员;其四，在受托单位或个人的主持下，如经调解达成了协议，并非能够直接产生法律效力，而是必须经过委托法院的审查确认，即在委托法院依法对调解协议进行审查后，如果认为该协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法权益
6、，且为各方当事人的真实意思表示，即应对调解协议的法律效力予以确认。四、委托调解以何种名义和方式进行委托笔者认为，在委托调解活动中，应当以法院的名义进行委托，审判组织行使审判权的行为是一种职务行为，在调解书上署名承担的责任是一种内部责任，调解的委托并非内部委托，而是一种对外的委托，应当以法院的名义进行委托。委托的方式有口头和书面两种，究竟以何种方式司法解释并未作出规定，口头委托灵活随意，易于把握调解的时机，但缺乏稳定性，笔者认为为了彰显委托调解的郑重，使受托人有正当的调解权源，法院应当制作格式化的委托调解书，由审判组织署名并加盖院章交付受托方和双方当事人，并附卷备查。五、委托调解的时机和地点我国
7、民事诉讼法规定诉讼调解贯穿于诉讼的全过程，笔者认为委托调解也可以在诉讼的各个阶段进行，不论是开庭前、庭审中、还是庭审后都可以进行委托调解，并不局限于庭审前。调解的地点可以在法庭，也可以在有关组织或个人住处、当事人或第三人家中等等。六、对委托调解的要求及调解原则在委托调解中，并不一律要求理清事明，但也不能故意颠倒黑白，混淆是非，对当事人进行欺诈和胁迫，必须坚持自愿和合法的原则，不得损害第三人和公共利益。笔者认为委托调解应当遵循以下三项原则：1、尊重当事人程序选择权原则。程序选择权，是指纠纷当事人所享有的选择与处理纠纷相关程序的权利。在民事诉讼中，当事人享有的程序选择权，首先是选择解决纠纷方式的权
8、利。国家为解决民事纠纷设置了多元化的救济方式，其中人民调解、仲裁和民事诉讼是三种主要的方式，究竟选择哪种方式，当事人有选择的自由。委托调解的前提是当事人已经向法院提起了诉讼，而提起诉讼则说明当事人选择了诉讼这一救济方式。值得注意的是，原告虽然已选择了诉讼这一救济方式，但原告的这一选择可能是在不了解不同解决纠纷机制的差异性的情况下作出的，这一选择并不一定真正符合其自身的利益，或者说并不一定是最佳的选择，因此，法院可以在立案后经原告同意委托调解后，再征求被告的意见，并需在取得被告同意之后才能将案件转为委托调解。因为被告既然已经成为诉讼当事人，那么解决纠纷方式的改变也关涉他的利益，所以他也因此享有对
9、程序的选择权。2、及时原则。能够更为快捷地解决纠纷，是实行委托调解的理由之一。调解与诉讼相比，通常是一种更为快捷的纠纷解决方式。判决是诉讼最典型的结案方式，判决的强制性使其离不开正当程序的保障。程序保障不仅体现在第一审程序从立案到宣告判决环环相扣的程序步骤上，而且体现在第一审、第二审、审判监督的程序体系上。充分的程序保障固然有利于保障判决的正确性与正当性，但也常常造成诉讼迟延。如果能够通过调解解决纠纷，那么就可以避免复杂而漫长的诉讼程序，就能够使纠纷迅速得到解决。不过，调解要获得比诉讼更快捷的结果是有前提条件的，即通过调解解决了纠纷，如果调解失败，那么仍然需要进入诉讼程序，所花费的时间便会更多
10、。调解不可能百分之百的成功，少数案件无法通过调解解决是不可避免的。在调解遇到挫折时，调解人员可能会认为再努一把力就能获得成功，也可能为了证明他们自己的调解能力而坚持继续调解，但继续调解同样蕴藏着失败的风险，而反复的调解不仅不能显现调解在处理案件方面的效率优势，反而会带来解决纠纷迟延成本的增加。为了解决这一问题，笔者建议在制定委托调解规定的时候，对委托调解设置一个期限(譬如 20 日)，未在规定期限内调解成功的，经当事人申请或同意，并经法院批准，可延长一定的天数;未能在规定期限内调解成功的，受委托的调解人应当制作调解终结书，并将案件材料退还委托法院，由法院转入诉讼程序。这些都体现了及时原则的要求
11、。3、保密原则。保密原则是指调解人对于在调解过程中从当事人处获得的信息应当予以保密。在调解过程中，调解人为了掌握纠纷的基本情况、对症下药地做当事人的工作、提出能够为双方当事人接受的调解方案，需要从当事人那里了解与纠纷相关的各种信息，而当事人也会向调解人诉说他们的要求和理由，为了表达接受调解的诚意，他们还会放弃自己原先提出的某些要求或者同意对方提出的某些要求。保密原则一方面要求调解人不得把这些信息告知委托其调解的法院，另一方面也要求调解人不得把这些信息泄露给其他人。调解人不得向法院告知相关信息的原因在于调解有可能成功也有可能失败，在调解失败的情况下纠纷就会进入诉讼程序，如果调解人向法院告之这些信
12、息，那么审理案件的法官就有可能把当事人在调解过程中承认对方当事入主张的事实、做出让步的表示看作是该当事人理屈的表现，这些调解中的信息也可能在无形中对法官的判断产生影响。调解人不得把相关信息泄露给其他人的原因则在于不幸卷入民事纠纷的当事人一般都不希望把自己的私事公之于众，以避免给其生产经营活动或生活带来不利或不便。七、探寻适合本地的委托调解模式结合本地实际，笔者认为委托调解可以有以下两种模式可供参考：第一种模式，由法院在立案时征询原、被告的意见，如果双方当事人都同意调解，那么由当事人选择调解规定第 3 条第一款中所列调解组织或个人，由立案庭确定调解的时间、地点，由上述调解组织或个人主持调解。调解
13、成功后，立案庭立即通知审判庭诉前调解案件审核法官到场审核，经审核后，立案庭当即办理立案手续，将案件材料移交给审核法官，调解成功需要制作调解书的，由审核法官根据调解笔录制作调解书。在这一模式中，虽然主持调解的是法院聘请的诉前调解员，但法院参与了整个调解过程，因而将其定性为诉讼调解显然更为合适。第二种模式，法院在立案前征得双方当事人同意后把纠纷在该法院设立的“人民调解窗口”进行调解。“人民调解窗口”的调解员由政府以购买服务的方式聘请。由“人民调解窗口”调解的纠纷，如果调解成功，则出具调解协议书，并由法院依法予以确认。其中，当事人要求制作调解书的，法院则需立案并对调解协议书进行审查，经审查符合法律规
14、定的，由法院出具调解书。八、法院对委托调解的审查和监督法院审查的重点是对调解结果的审查，主要是对调解协议的审查。首先核实当事人和参与人的主体资格，审查当事人的意思表示是否真实，各方当事人是否自愿;其次审查调解协议是否损害第三人和社会公共利益，是否违反法律的强制性、禁止性规定，是否有不能调解的内容，协议内容是否合法;再次审查当事人的诉辩请求是否遗漏，对遗漏的部分双方当事人是否作出安排;最后看诉讼费用是否达成一致。在审查调解结果的同时，还要对调解的过程进行监督，认真听取当事人和诉讼参加人的意见，正确对待当事人的异议，对于当事人的误解应及时澄清，对于委托人的不当行为要及时纠正和制止，对于委托人主持调解中违法时，要及时取消委托和另行委托。委托人弄虚作假、妨碍诉讼的情形，法院可以适用妨碍诉讼的制裁措施。
