1、中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任 住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问 上海市建纬律师事务所主任 朱树英2018年3月31日,从三个电厂建设的纠纷案件看工程总承包的法律规制及风险防范,微信公众号 “建纬律师” 欢迎关注！,2017年2月和5月，国务院办公厅和国家住房与城乡建设部先后印发了关于促进建筑业持续健康发展的意见和建筑业发展“十三五”规划，两个文件着重强调要加快推行工程总承包模式，建筑行业大力推行工程总承包模式至关重要。但是，我国工程总承包模式还不成熟，我国企业还不熟悉工程总承包模式的运营模式、法律规定及相关风险。,（一）从常州热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“
2、工程质量”问题。,案情简介,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,案情简介,在BOT投资框架的前提下，1997年5月23日，由美国客商投资的、成立在我国常州的某热电厂与我国某研究所签订热电厂工程总承包即EPC合同，由该研究所负责设计、采购和施工的总承包。此合同为一固定总价合同，全部工程价款为1516万美元。工程开工后仅一个月，由于研究所提供的设计图纸不符合热电厂的要求而导致工程停工。双方于1998年5月21日与研究所签订协议书，主要内容有：（一）将总承包商余下的设计任务移交给业主；（二）由业主承担余热锅炉的采购和安装；（三）停工损失由业主和总承包商共同承担。,（一）从常州
3、热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“工程质量”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,在合同履行中，总承包商将汽轮机交由分包单位制造安装。经扣盖前检验，无论是汽轮机的设计、制造还是安装都存在质量瑕疵和缺陷。汽轮机没有进行组织调试并投入使用，其设备安全性能不能确定，发电能力和寿命处于未知状态，整个工程只能发电不能供热；又由于承包人未顺延履约担保信用证，2000年12月热电厂发出暂时停工通知。2001年10月，热电厂依约向承包人发出解除合同的预通知，要求承包人在10天内就违约补救提出方案，并要求重新提供担保信用证。承包人复函拒绝。由后，热电厂正式通知研究所解除合
4、同。,案情简介,（一）从常州热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“工程质量”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,本案的特殊性在于：这是一个包含设计、采购和施工的总承包合同纠纷案，合同是以设计、建造与交钥匙工程格式合同为框架拟订的。交钥匙合同包括了提供整套设施所需的大部分或全部装置、配件与设备。而合同对“争议解决”约定为：争议的解决适用中华人民共和国的法律、法规以及江苏省和常州市的有关规定；选定英国伦敦商会为仲裁机构，适用美国纽约州的仲裁规则。此约定由于没有操作性而无法提起仲裁。经律师的协调和双方的多次洽商，涉及1200万美元的本案争议最终以发包人只给予承包
5、人50万美元获和解解决。,案情简介,（一）从常州热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“工程质量”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,案情简介,（二）从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,2007年2月2日，内蒙古某能源公司与某电气设备公司签订热电厂一期工程项目管理合同，实质是交钥匙总承包合同。内蒙古某能源公司对热电厂工程的设计、施工均缺乏经验，故就案涉工程项目“一揽子”发包给某电气设备公司，总承包人公司作为总包方全面负责相关工程的设计、采购、施工、管理、质量监控，
6、是典型的“交钥匙工程”。自总包方工程管理与施工以来，从设计到施工，直至发包人投入使用，质量问题贯穿始终。其中最为严重的是，总包方将整个工程的设计工作分包给不具备相关资质的单位，最终导致该工程因质量问题未获得内蒙古质监部门的验收许可。,案情简介,（二）从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,总包方在未经发包方同意的情况下，擅自聘用了某设计公司负责工程设计，后因该公司缺乏相应资质，无法出图盖章，继而又聘请了某电力工程公司西安分公司负责出图签章。而事实上，上述两个设计公司均不具备承担本工程设计工作的资质条件。
7、总包方未尽核查、监督的义务，擅自将工程最基础、最关键的设计部分分包给不具备设计大规模工程资质和能力的分包商，也未告知发包人签订了分包设计合同，从而使发包人的工程在设计这一根基性阶段就存在先天缺陷，导致案涉工程在施工过程中及投产使用后从基础上就埋下不可逆转的重大质量隐患。,案情简介,（二）从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,本案的主要纠纷是，总包方在未经发包人同意的情况下，将工程设计分包给不具有相应资质的设计公司。建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条
8、件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”,案情简介,（二）从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,本案由于由设备供应商成为工程总承包合同的总承包方，总承包方将工程设计分包给不具有相应资质条件的单位，违反了法律的强制性规定，导致设计分包合同无效；又由于设计单位没有资质，造成本
9、案工程主体结构抗震性指标不符合国家强制性规定的重大工程质量问题。工程总承包单位应具备的资质，以及不具备勘察、设计、施工相应资质条件的设备供应商能否成为工程总承包合同的总承包人，都成为本案应当深入讨论并值得吸取的深刻教训。,案情简介,（二）从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理，看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,案情简介,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,（三）从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,案情简介,丰电三期工程拟建设两座高168米、直径135米的双曲线型自然通风
10、冷却塔。2016年6月18日，丰电三期扩建工程建设由土建施工进入安装阶段。丰电三期扩建项目位于丰城市西面石上村铜鼓山，总投资额76.7亿元，拟建2台100万千瓦超超临界燃煤机组。两台机组计划于2017年年底、18年年初分别投产发电。2016年11月24日早晨7时40分许，采取EPC方式发包的江西丰城发电厂三期扩建工程发生冷却塔施工平台整体坍塌的特别重大事故。73名正在平台施工作业的农民工，最小23岁、最大53岁，转瞬之间均命丧工程总承包项下的分包施工过程中，另致地面施工人员2人受伤，事故直接经济损失高达10197.2万元。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,（三）从江
11、西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,案情简介,2017年9月15日，国家安监总局全文发布了国务院江西丰城发电厂“1124”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故调查报告。报告给出的七条“事故防范措施建议”，有两条直指工程总承包:(1)“应进一步健全法规制度，明确工程总承包模式中各方主体的安全职责”;(2)“夯实企业安全生产基础，提高工程总承包安全管理水平”。调查报告处理结果包括：建议追究各参建方及有关政府监管部门负责人刑事责任计31人；责令工程总承包商中南电力设计院工程总承包停业整顿一年、吊销安全生产许可证、罚款2000万元；吊销施工单位河北亿能公司建筑工程施工
12、总承包一级资质、吊销安全生产许可证、罚款2000万元等。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,（三）从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,案情简介,问题在于：事故调查组的处理建议需要国务院批准，追究本次事故相关企业责任人的刑事责任、作出企业停业整顿、吊销施工总承包资质及安全生产许可证等具有国家法律和国务院相关条例的法律、法规依据，而对工程总承包企业作出工程总承包停业整顿一年的行政处罚，以及罚款2000万元，其法律依据又是什么呢？当出了事故需要追究责任的时候，我们自然地遇到了工程总承包立法滞后的明显困惑和亟待立法的强烈要求。,一、
13、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,（三）从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,（三）从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,（三）从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立缺陷及其强化法律规制。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,二、房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（征求意见稿）,2018/9/23,20,二、房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（征求意见稿）,管理办法制订的政策背景
14、,2017年2月21日，国务院办公厅印发了关于促进建筑业持续健康发展的意见（国办发201719号），从七个方面提出了20条措施，提出加快推行工程总承包，培育全过程工程咨询。,2016年，住房和城乡建设部发布了住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市201693号），提出了20条政策推进工程总承包。,2017年5月4日，国家住房与城乡建设部印发了建筑业发展“十三五”规划，提出了建筑业今后几年的六大发展目标和九大主要任务，调整优化产业结构，提升工程咨询服务业发展质量。,建纬所接受委托，负责起草管理办法的草案,住建部委托本所起草房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法、建设项目工
15、程总承包合同示范文本及其工程总承包项下设计分包、采购、施工分包、项目管理协议书等配套示范合同文本,管理办法课题组的组建及工作开展,2,5,1,3,2017年7月25日：住建部市场监管司设计处、中国石油和化工勘察设计协会召开房屋建筑市政行业工程总承包专题研究启动会，建纬所主任朱树英、主任助理韩如波参加。会上确定由建纬律师事务所负责起草房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法。,7月26日：建纬所即组建了管理办法的起草课题组，建纬总所部分高级合伙人和十三家分所的相关有工程专业资格和背景的合伙人或资深律师共57人参加。,9月4日：课题组完成了房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（草案）的起草工作
16、，草案共九章七十一条，条款、释义、依据部分共118000多字。,11月7日：住建部“进一步推进房屋建筑、市政行业工程总承包研究课题”专家组成员将在北京召开统稿会，对管理办法（草案进行讨论修订。,4,9月23日：中华全国律师建房委在九江召开专题会议，对管理办法进行讨论修订。,6,12月26日：住建部关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函 （建市设函201765号）发布,房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（征求意见稿）的体系,第一章 总则 （5条）,总则,制定目的、制定依据,适用范围,工程总承包的定义,基本原则,第一条,第二条,第三条,第四条,监督管理部门
17、,第一条,第五条,第二章 工程总承包项目的发包和承包 （12条）,第三章 工程总承包项目实施 （14条）,第四章 监督管理 （8条）,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,（一）工程总承包的发包阶段及条件,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第八条【发包阶段和条件】建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。,释义,本条规定明确了工程
18、总承包的发包要求。本条要求包括两个要件，一是形式要求，必须是可行性研究、方案设计或者初步设计完成后才可进行发包，换而言之，工程总承包的发包最早不得早于可行性研究批复完成后；二是实质要件，工程总承包发包前必须先明确项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求七项工程实质性要求，这些实质性要求未明确的，不得发包。工程总承包商越早介入工程项目，则项目可优化的区间就更多，期待可得利益更大，但同样的，越早介入则代表工程不确定性更大，风险更高，总承包单位要合理评估自身管理能力选择适合的阶段介入。,（二）工程总承包的发包方式,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第九条 【
19、发包方式】建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。,释义,本条原则性地规定了“招标发包”和“直接发包”这两种发包方式。但并不意味着发包人可以自由选择，而是应当“依法选择”。建设工程标的物本身的特殊性，工程质量、用途、资金来源等往往关系到社会公共安全、社会公共利益，并涉及国有资产安全等国家利益，因此，我国法律法律规对于建设工程的立项、规划、发包、开工、施工、竣工验收等诸多环节向来都进行管理和规制，对于发包这一环节也不例外，这些法律法规主要有建筑法、招标投标法及其实施条
20、例、建设工程勘察设计管理条例等。如，建筑法第十九条规定，“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”，建设工程勘察设计管理条例第十二条规定“建设工程勘察、设计发包依法实行招标发包或者直接发包” ，第十三条规定，“建设工程勘察、设计应当依照中华人民共和,（二）工程总承包的发包方式,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第九条 【发包方式】建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。,释义,国招标投标法的规定，实行招标发包” 。招标投标法第三条规定
21、，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”等等。因此，正确理解和适用本条的关键在于如何理解“依法采用”四个字。即在本条原则性规定建设单位可以采用招标发包和直接发包这两种发包方式来选定工程总承包企业的前提下，具体采用哪一种发包方式，并不完全由发包人自由选择的，而是必须“依法”选择，即必须按照上述法律法规的规定，选择合法的发包方式。根据建设项目的特点，如果招标投标法等相关法律法规规定其属于必须招标的项目，建设单位应当采用招标方式发包。如果相关法律法规没有规定其必须进行招标的，则建设单位可以自由选择，可以采用
22、招标发包，也可以采用直接发包。,（三）工程总承包的必要条件及限制条件,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第十一条【工程总承包单位条件】工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质（仅具有建筑工程设计事务所资质除外）或者施工总承包资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员，以及与发包工程相类似的工程业绩。工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，也不得是与上述单位有利害关系的关联单位。招标人公开发包前完成的可行性研究报告、勘察设计文件的，发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设
23、计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。,释义,本条第一款规定了工程总承包单位的资质准入条件，第二款规定了总承包单位的禁止性条件，第三款规定了部分限制的解除条件。1.我国当前还是采用的是资质准入制度，工程总承包企业承揽工程项目还是应当具有相应资质。依据建筑法第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”依据建筑业企业资质标准的规定，取得施工总承包资质的企业，可以从事,（三）工程总承包的必要条件及限制条件,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,释义,资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理等业务。 依据工程设计资质标准
24、的规定，具有工程设计资质的企业，可从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询与管理服务。依据上述资质标准的规定，本条文将可参与工程总承包的企业限定为具有施工总承包资质和工程设计资质的企业。 综合上述条款，管理办法将工程总承包的承揽资质规定为具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工总承包资质。 2. 工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位是接受建设单位委托，对工程项目进行管理与监督的机构，如果允许其或其关联单位参与工程投标，那么就意味着该项目的建造单位及建造监督单位变成了同一家，这属于既当运动员又当裁判的行为，则业主对工程项目的将失去控制能力，不利于工程总
25、承包行业的发展。 造价咨询单位、招标代理单位这些单位作为项目的参与方，在参与项目过程中，不可避免的具备一定程度的信息优势、资源优势，必然会影响到招标的公正性，应依法予以排除。该项规定的上位法渊源来自招标投标法实施条例第三十四条：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得,（三）工程总承包的必要条件及限制条件,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,释义,参加投标。” 3.本条第3款要做两面解析，首先本款是一个限制规定，发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位原则上不能进行该项目的投标；同时这也是一个限制的解除规定，当公开了可行性研究报告或勘察设计
26、报告以后，两者的编制单位可以参与工程投标。原因也在于此两类编制机构由于前期的项目介入取得了信息优势、资源优势，影响到了招标公正性，而文件公开后，其信息与资源地位与其他单位一致，则可以允许其进行投标。,（四）工程总承包的风险分配原则,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第十六条（发承包的风险分配）建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，在招标文件、合同中约定公平、合理分担风险。风险分担可以参照以下因素约定：建设单位承担的主要风险一般包括：（一）建设单位提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或者质量要求的调整；（二）主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅
27、度的部分；（三）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（四）难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失和处置费由建设单位承担；因工程总承包单位施工组织、措施不当等造成的上述问题，其损失和处置费由工程总承包单位承担；（五）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。除上述建设单位承担的风险外，其他风险可以在合同中约定由工程总承包单位承担。,（四）工程总承包的风险分配原则,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,释义,本条约定了发承包之间基本的风险承担原则，本条对于总承包商来说，既是风险条款也是利润条款。本条规定应当和第十七条关于推荐使用固定
28、总价模式联合理解。 依据本条规定，在总承包合同未另行约定的前提下，发包人仅承担条文所列的五类风险，除此之外的所有风险均由承包人承担，这意味着非上述原因引起的工程变更均不再享有索赔的权利，也意味着我国传统模式下“低价中标，高价索赔”的运营模式的终结，工程总承包风险费用的合理计算将是区别工程总承包商管理能力的核心指标之一，工程总承包费用计算过高将会导致总承包企业无法中标相关的总承包业务，过低则会给企业带来巨大的成本风险，最终导致工程造价的整体失控。这就要求承包商充分考虑风险，合理进行报价，风险与利润成正比，承包商的通过自己的管理合理地处理风险，才能获得高额利润。,（五）工程总承包的计价方式及审计结
29、论,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第十七条（合同价格形式）工程总承包项目宜采用固定总价合同。建设单位和工程总承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上合理确定。除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。,释义,本条前两款是任意性规定，推荐工程总承包模式下采用固定总价计价，合同双方也可以通过自由协商的方式选择其他计价方式。 住建部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见中明确的工程总承包项目
30、可以采用总价合同或成本加酬金合同两种合同价格形式。但采用固定总价合同一方面有利于发包人有效控制项目投资，另一方面在固定总价模式下，总承包人通过管理降低的工程成本均构成总包人的利润，有利于激发总包人的工作积极性，有利于控制工程造价和工程工期，这也是工程总承包模式的核心需求，故推荐采用固定总价模式。 本条还应当与第十六条关于总承包风险承担的规定进行联合理解。固定总价模式下，原则上发包人只承担第十六条规定的五项风险，其他风险情况下，固定总价原则,（五）工程总承包的计价方式及审计结论,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,释义,上不予调整，这是工程总承包模式区别于传统施工总承包模式的核心区别
31、之一，工程总承包模式下，总承包方承担了更高的风险，同样也得到了计取更高的风险费用的权利，如何有效地进行风险费用的计算及风险的把控将会是以后工程总承包企业竞争力的核心。 本条第三款规定的是无合同明文约定的情形下，审计结论不作为结算依据。不论合同是否采用固定总价合同，合同计价方式是双方合意的，合同作为平等民事主体确定双方权利义务的核心依据，应当予以严格遵守，尤其是采用固定总价合同的情况下，应原则上对此前确定的合同价格不再调整，仅应对合同约定的变更调整部分进行审核或成本进行审核，这就是总价合同的应有之义。 各省市出台的有关意见也均明确按照上述原则结算。 多年来，财政审计单位为履行行政审计职责，习惯性
32、的推翻原来合同约定，另立标准对工程项目的造价进行审核，实践中也出现了大量的竣工结算审价和财政审计价不一致的情形，也引发了大量的纠纷。但竣工结算审核和财政审计审核系两个不同的法律关系，竣工结算审核为了在发包方和承包方之间确定建设工程项目的合同价格，财政审计目的是为了维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，一为当事人之间的平等的民事法律关系，一为不平等主体之间的行政监督关系，两者依据法律不同。近年来，最高院再审理类似的案件,（五）工程总承包的计价方式及审计结论,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,释义,时，坚持了上述原则处理相关案件。今年，全国人大法工委
33、就对于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函中认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。因此，为减少此类争议，明确审计部门对工程总承包项目的审核原则非常重要。,（六）工程总承包的分包,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第二十一条（工程总承包单位的分包）工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。工程总承包单位同时具有相应的设计和施工资质的，可以
34、将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包单位自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位；自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位，不得将主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。,（六）工程总承包的分包,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,
35、释义,本条是工程总承包的分包规定。在管理办法未出台以前，工程总承包单位是否可以整体分包全部设计业务或施工业务在法律层面是模糊的。建筑法第二十四条提倡进行工程总承包；但第二十九条禁止施工总承包时，施工单位转包工程主体施工；建设工程勘察设计管理条例第十九条禁止设计单位转包工程的主体设计。可知施工总承包或设计总承包模式下，工程主体的施工和设计是不能分包的，但并未明确工程总承包模式下的分包适用问题。而本管理办法则填补了该项空白，明确了工程总承包情况下，具有设计、施工两类资质的，总承包企业可以分包设计或者施工其中之一的全部业务；而仅具有设计或者施工之一的总承包单位，可以将其不具有资质的部分整体分包给其他
36、具有资质的单位。,（七）工程总承包的分包方式,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第二十二条（工程总承包单位的分包方式）工程总承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。暂估价的招标可以由建设单位或者工程总承包单位单独招标，也可以由建设单位和工程总承包单位联合招标，具体由建设单位在工程总承包招标文件中明确。,释义,工程总承包分包时，由于工程整体在发包时已经进行过法定的发包程序，因此分包可以招标发包也可以直接发包，但以暂估价形式包含在总承包内容中的部分，如果属于必
37、须招标项目且达到必须招标标准的仍应当按照招标投标相关法律规定进行招标，暂估价工程的招标人及招标相关的权利义务等主要内容应当在工程总承包招标文件中明确，招标人可以是建设单位、工程总承包企业或建设单位与工程总承包企业共同招标。 国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见中也作出了相同的规定。,（八）工程总承包的转包禁止,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第二十三条（禁止工程总承包单位的转包）工程总承包单位不得将工程总承包项目转包。采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体
38、其他成员收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包。,释义,本条主要是在关于转包的一般规定基础上新增一款以联合体方式变相转包的情形，主要考虑到在工程总承包模式下工程的实施需要设计或施工资质，相较之需要单一的施工资质的施工总承包可能会促使更多的招标人允许联合体投标，而如果招标人未在招标文件中明确要求联合体各方的资质和应当承担的工作范围，就容易出现以联合体名义变相转包的行为，故管理办法予以明确禁止。,（九）工程总承包模式下的专业分包,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第二十四条（设计总包或者施工总承包单位的分包）按照本办法第二十一条规定进行工程总承包分包的，设计总包
39、单位或者施工总承包单位根据与工程总承包单位的合同约定或者经工程总承包单位同意，可以将其承包范围内的非主体部分分包给具有相应资质的单位。,释义,本条是关于设计或者施工总体分包后，施工总承包或者设计总承包是否可以二次分包的规定。 我国法律是禁止分包的专业工程二次分包的，例如建筑法第二十九条：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”建设工程勘察设计管理条例第七十八条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”故传统模式下，施工总承包单位或设计总承包单位将部分专业工程分包给分包单位的，禁止分包单位二次转包。但是工程总承包模式下，工程总承包单位将施工业务或设计业务整体
40、分包给施工总包单位或设计总包单位后，施工总包单位或设计总包单位是否有权再次分包，这个问题在原国家层面的法律、法规、规定中并未明确规定，造成了司法实践与行政管理实践中的适用困难，故本次管理办法对此进行了明确，允许施工总包单位或设计总包单位进行专业分包，但专业分包依然遵守主体工程不得分包，专业分包后不得再次分包的规定。,（十）工程总承包单位的质量责任,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第二十六条（质量责任）建设单位存在迫使工程总承包单位以低于成本的价格承包，任意压缩合理工期，要求工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量等情形并导致工程质量事故的，建设单位应当承担质量责任
41、。工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包不免除工程总承包单位对全部建设工程所负的质量责任。分包单位对其分包工程的质量负直接责任。,释义,本条规定的是建设工程质量责任的责任主体。 1.本条第一款确定的是建设单位对于质量责任存在过错的，承担过错责任的适用情形，合同双方当事人履行工程总承包合同应当遵守诚实信用、全面履行、协调合作原则，保证合同目标全面实现。合同法第十六章“建设工程合同”第二百七十四条规定勘察、设计合同的内容包括协作条件等条款，第二百七十五条规定施工合同的内容包括双方相互协作等条款。从合同法的规定可以看出在工程总承包中，债务人实施给付行为也需要债权人的积极配合，否则，合
42、同的内容也难以实现。因此，履行合同，不仅是债务人的事，也是债权人的事，协助履行往往是债权人的义务。只有双方当事人在合同履行过程中相互配合、相互协作，工程总承包才会得到适当履行。故如果发包人在履约过程中存在过错的，也需要承担相应的过错责任，通常情况下，,（十）工程总承包单位的质量责任,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,释义,建设单位强迫低于成本价承包、压缩合理工期、强令要求违反工程强制性标准、降低工程质量等行为导致工程发生质量事故的情形下，可以认定建设单位存在过错，应当承担与其责任相应的过错责任。 本款制定的直接依据来自中华人民共和国建设工程质量管理条例第十条：“建设工程发包单位不
43、得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。” 第五十六条：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；（二）任意压缩合理工期的；（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的”。 2.本条第2款确定的是工程总承包单位对工程质量的全面负责制度。工程总承包企业应具有相应的工程项目管理能力，负责对再发包、分包合同的履行进行监督和管理，全面履行工程总承包项目的管理职责。分包单位就其承包工程向
44、工程总承包企业负责，由于分包企业过错给建设单位造成损失的，工程总承包企业承担连带责任。 合同法第二百七十二条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经,（十）工程总承包单位的质量责任,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,释义,发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。” 建筑法第二十九条、国务院建设工程质量管理条例第二十七条、国务院建设工程安全生产管理条例第二十四条也有类似规定。法律通过以加重总承包人的责任为手段促进总包管理的规范化，规定总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任
45、（主要指就分包工程施工质量、施工进度、安全生产等各方面向业主承担连带责任）。 3.本条第3款规定的是分包商的直接责任，也即总承包商的追偿权利。本款体现的是权责一致原则，工程总分包对外来说是一个整体，总承包单位因其管理义务及法律规制对外承担连带责任，但对内其依然有权向出现质量问题的分包单位依据合同及法律规定向其主张违约或侵权责任，但此处总承包单位要予以注意，本款规定的总承包追偿不意味着全额追偿，分包商存在质量问题就意味着总承包商管理义务并未履行到位，存在过错，故分包单位承担直接责任，总包单位依然要承担相应的过错责任。建筑法第四十五条：“分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产
46、管理。”中华人民共和国建设工程质量管理条例第二十七条：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”,（十一）工程总承包单位的安全责任,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第二十七条（安全责任）建设单位存在对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，任意压缩合理工期等情形并导致工程安全生产事故的，建设单位应当承担安全生产责任。工程总承包单位对施工现场的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生
47、产安全事故的，由分包单位承担主要责任。,释义,本条规定的是建设工程质量责任的责任主体。本条的立法本意与第二十六条（质量责任）基本一致 1.本条第1款规定的是建设单位对工程安全生产事故发生存在过错的，应当承担与其过程相应的过错责任。 2.本条第2款规定的是工程总承包人的安全责任全面负责制。工程总承包企业及其项目负责人对施工现场的安全全面负责，并按规定实施施工过程管理，制定项目安全生产规章制度，提供项目安全生产所需的人力、技术、物资、专项技能和财力等资源。分包企业应当按照合同的约定对工程总承包企业负责，工程总承包企业应将分包工程纳入项目安全管理范围，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务
48、。总承包企业同再发包承包企业或分包企业对再发包或分包工程的安全生产问题承担,（十一）工程总承包单位的安全责任,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,释义,连带责任。 建筑法第四十五条规定；“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”根据该规定，工程总承包企业对施工现场安全负责，分包企业需要服从工程总承包企业的管理。 建筑法第二十条规定：“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。” 工程总承包企业作为施工单位和安全生产的负责人，理应具备相应的人员、技术、物资、技能、财力等安全生产条件。 3.本条第3款规定的是分包人的直接责任。总承包人对外承担连带责任后，对内可以向有责任的分包商主张相应的违约或侵权责任，但不免除总承包商自身应当承担的管理过错责任。建设工程安全生产管理条例第二十四条规定；“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包企业对分包工程的安全生产承担连带责任。分包企业应当服从总承包,
