1、中国规制知识产权许可中滥用知识产权行为的法律框架,郃中林最高人民法院知识产权审判庭2010.06.10 大连,中国规制知识产权许可中滥用知识产权行为的法律框架,国际条约基础国内法基础反垄断法中的知识产权滥用条款合同法中的知识产权滥用条款知识产权法有关知识产权许可中的滥用条款对外贸易法中的知识产权滥用条款对现有规则的评价, 对知识产权许可的反垄断规制的国际法基础,国际条约基础:TRIPs协定第40条,第二部分第8节：对协议许可中限制竞争行为的控制第40条1各成员同意，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和传播。2本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立
2、法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。34, 反垄断法中的知识产权滥用条款,反垄断法中的知识产权滥用条款,反垄断法第55条“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”,对反垄断法知识产权滥用条款的理解,“滥用知识产权”：一个模糊命题许可（许可限制与拒绝许可
3、）/制止侵权/诉权反垄断法与知识产权法并行不悖原则上将行使知识产权的行为排除在反垄断法之外 滥用知识产权并不当然构成垄断行为须具有“排除、限制竞争”的效果（或目的），但滥用知识产权并非一种垄断行为方式具有“排除、限制竞争”的效果（或目的）的知识产权行使行为也不当然构成滥用制止知识产权滥用v对知识产权的限制静态与动态、形式与实质, 合同法中的知识产权滥用条款,原技术合同法中的知识产权滥用条款,原技术合同法第21条（1987年）“非法垄断技术、妨碍技术进步的”技术合同无效。原技术合同法实施条例第25条第（2）项（1989年）技术合同法第21条所称之“非法垄断技术，妨碍技术进步”：“是指通过合同条款
4、限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，限制另一方从其他渠道吸收技术，或者阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用非专利技术。”,合同法中的知识产权滥用条款,合同法第329条“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”合同法第343条“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”合同法第344条“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”,技术合同司法解释第10条(1),“下列情形，属于合同法第三
5、百二十九条所称的非法垄断技术、妨碍技术进步：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、
6、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。”,技术合同司法解释第10条(2),7种具体情形本身违法限制技术研发和限制使用改进技术限制技术来源不争义务合理规则不对等交换改进技术（独占返授）限制技术实施搭售限购, 知识产权法有关知识产权许可中的滥用条款,知识产权法有关许可协议中的知识产权滥用条款(1),专利法第48条(2008年)有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强
7、制许可：（一）（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。垄断成为强制许可事由,知识产权法有关许可协议中的知识产权滥用条款(2),集成电路布图设计保护条例第25条“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，或者经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予补救时，国务院知识产权行政部门可以给予使用其布图设计的非自愿许可。”,知识产权法有关许可协议中的知识产权滥用条款(3),专利法第47条宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利
8、侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。规制专利权滥用，但不必然与垄断有关, 对外贸易法中的知识产权滥用条款,对外贸易法中禁止反竞争行为的一般指引条款,反垄断条款（第32条）“在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行
9、为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。” 反不正当竞争条款（第33条）“在对外贸易经营活动中，不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。在对外贸易经营活动中实施不正当竞争行为的，依照有关反不正当竞争的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取禁止该经营者有关货物、技术进出口等措施消除危害。”,对外贸易法中的禁止滥用知识产权条款,第30条“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为
10、之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”,技术进出口管制的特别规定(1),原技术引进合同管理条例（1985年）第9条合同未经审批不得含有的9种限制性条款原技术引进合同管理条例施行细则（1988年）对于侵权责任、改进技术权属、保密义务期限、出口限制、合同届满继续使用等问题作出了强制性规定,技术进出口管制的特别规定(2),技术进出口管理条例第29条“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术
11、支付使用费或者承担相关义务；（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；（七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。” （二）（三）（四）本身违法，其他合理规则,中外合营企业技术转让特别规定,中外合资经营企业法实施条例 第43条第2款（2001年）“技术转让协议必须符合下列规定：（一）技术使用费应当公平合理；（二）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技
12、术输入方出口其产品的地区、数量和价格；（三）技术转让协议的期限一般不超过10年；（四）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；（五）订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；（六）技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；（七）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。”,其他法律与反垄断有关的规定,反不正当竞争法独占经营者指定交易、行政垄断、倾销、搭售、串通招投标（第6、7、11、12、15条）招标投标法串通招标投标（第32条）、排斥投标（第18条第2款 ）价格法第14条的列举8种不正当价格行为中的4种单行行政法规电信条例, 对
13、我国规制知识产权许可中的滥用规则的基本评价,对现有规则的评价(1),管制历史与现状基本与我国所处的发展阶段相适应 存在的主要问题分散性和交叉适用性 冲突性和不协调性 非系统性和不完整性 缺乏现实针对性拒绝许可、将专利纳入标准、交叉许可、专利联营等,对现有规则的评价(2),反垄断法的原则性与统领性：第55条从正反两个方面确定了知识产权保护与反垄断的基本处理原则对有关行为的反垄断分析须基于反垄断立法规则与精神注重采用经济学分析方法市场调查：产品市场、技术市场和创新市场当事人调查：区分竞争者与非竞争者，以竞争者为重点对于合理规则的优先考虑技术合同司法解释第10条的修订适用价格、数量和销售市场限制，不
14、应以“明显不合理”为条件，依反垄断法改用本身违法规则搭售和限购等，也应将“明显不合理”的条件依反垄断法修改为“不合理”,对现有规则的评价(3),反垄断法/合同法/知识产权法/对外贸易法：交叉而不重叠、并行不悖对同一行为可以采用多种法律救济途径滥用知识产权构成垄断的，依法可构成强制许可法定事由垄断行为构成合同无效事由对于一种法不能管制的行为可能寻求其他法的救济拒绝许可,对现有规则的评价(4),区分知识产权滥用与垄断合同法第329条有其独立价值对于没有达到了排除、限制竞争程度的滥用行为，可以合同法等予以规制修改建议：“非法垄断技术、滥用知识产权或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”,敬请批评指正！,100745 北京市东交民巷27号知识产权庭,
