1、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置,新版施工合同示范文本修改课题组统稿人中华全国律师协会民事专业委员会主任上海市建纬律师事务所主任,及时应对新版合同 提升专业服务水平,朱 树 英二一一年三月二十日,目 录,国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,住建部会同国家工商局正在紧张修订1999版施工合同示范文本 已在国内使用逾12年的1999版建设工程施工合同示范文本，目前正由两部门
2、组织专家进行修改，现已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已经专家评审原则通过，目前正在各界征求进一步的修改意见。,1999版建设工程施工合同（示范文本），已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。,背 景,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,3.2 项目经理,3.3
3、 项目经理部,3.4 承包人人员的管理,3.5 承包人现场查勘,3.6 分包,3.1 承包人的一般义务,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,4.2 监理人员,4.3 监理人的指示,4.4 确定,4.5 造价咨询人,4.1 监理人的权利,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,7.2 合同进度
4、计划的修订,7.3 发包人导致的工期延误,7.4 不可预见事件,7.5 承包人导致的工期延误,7.8 提前竣工,7.1 合同进度计划,7.6 逾期竣工违约金,7.7 暂停施工,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,进度与工期,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,安全文明施工职业健康和环境保护,变更条款,变更条款,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿
5、）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,竣工验收与工程试车,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通
6、用条款的主要内容。,合同的生效,一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏,国家立法滞后,建筑市场管理不规范,上海11.15特大火灾事故,（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,1.从上海11.15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训。,14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，浓烟随即冒起，火势迅速蔓延。,14
7、时25分左右，消防队赶到现场开始救火。,22点33分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。,18时30分，大火基本被扑灭。,11月19日，经对遇难者遗骸的DNA检测，上海“1115”火灾事故遇难人数上升到58人，其中男性22人，女性36人。 除此之外，有73人在本次大火中受伤。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,2010年11月26日，上海市人民检察院第二分院以涉嫌重大责任事故罪依法批准逮捕原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放、原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人。,上海市人民检察院第二分
8、院依法对静安区建交委主任高伟忠、静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等3名1115特别重大火灾事故责任人，分别以涉嫌滥用职权罪等立案侦查并刑事拘留。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,国务院事故调查组认定五大问题,上海市人民政府出台整顿建筑市场的22条新规定,法制日报对此做了报道,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,2、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签证索赔管理引起巨亏。,沙特麦加轻轨项目沙特麦加萨法至穆戈达莎轻轨项目连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里，时速最高达360公里，从麦地那至麦加只需半小时。总造价
9、17.7亿美元，堪称近年中东基础建设风潮的标志。中国铁建股份有限公司是圣城轻轨的总承包商，中铁十八局是具体承建公司。,沙特麦加轻轨项目,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,地下管网、征地拆迁严重滞后,提出新的功能需求,指令性变更,其 他,增加工程量,业主原因导致项目工作量和成本投入大幅增加计划工期出现阶段性延误,中国铁建全力确保工期进度，增投大量人力、物力和财力。 项目成本超出预期,法制日报的公开报道,中铁公告亏损原因,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,违法招投标,中标无效,未招标即开
10、工/开工后补办中标手续,施工合同无效,1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视。,必须公开招标的工程,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,司法解释的新规定,关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”,借鉴：建筑经济2010年第11期因违
11、法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题,建设工程质量管理条例第78条,总包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；总包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总包单位将建设工程主体结构的施工分包；分包单位将其承包的建设工程再分包的。,承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点。,二、建设工程施工合
12、同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,表见代理-特殊的无权代理。,过失/与无权代理人之间的特殊关系,确信无权代理人享有代理权,行为人,善意第三人,发生民事行为,无权代理人,代理行为的法律效果直接归行为人承受,表见代理的成立条件,加强施工企业对项目经理的有效管理,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,3、从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权的学习研究，施工过程中的签证、索赔管理要落到实处。,索赔分三大部分19
13、个小项索赔请求共2543万美元，索赔获763万美元,已完工程款已开始未完成工程价款开办费,共13小项,未完工程的 总部管理费风险费利润的损失,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,最高院的第40号文件关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第17条规定：“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益。”,履约抗辩权理论,实施工程签证和索赔的法律依据,承包人反诉请求发包人支付拖欠款1204万元，利息263万元,发包人起诉请求承包人支付逾期违约金共5280万元,四、履约抗辩权制度与工程签证、索赔和反签证、
14、反索赔及其典型案例。,承包人最终被判承担3032万元,4、从武汉三建被索赔3032万逾期违约金，看施工企业注重工期顺延签证和工期延误损失索赔的重要性。,国内同类案件被判逾期违约金之最,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,确保工期是承包人的法定义务,顺延工期是承包人行使履约抗辩权的主要目标,工期延误是发包人提出反诉的主要主张和依据,工 期,加强工期签证管理,及时办理工期顺延或停工手续,加强开、竣证据的管理,“诉讼防火墙”,司法解释第14条,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,5、落实情势变更规定，加强相应签证，妥善解决履约过程中价格调整矛盾。,九部
15、委的通用合同条款第16条第1款对价款调整已有明确规定；新版施工合同示范文本第9条第9款也作了价格波动的调整的相应规定；最高院的法发第40号文件对此也作了相关规定。,施工单位的思路和对策,关于建设工程价格调整的相关规定,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,* 合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,* 合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款
16、的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,* 地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。,二、建设工程施工合同十个疑
17、难复杂法律问题的研判与准确处置。,* 合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,* 根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的，还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照合同法第63、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确
18、处置。,* 合同条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的，因合同法第54、55条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,6、从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看重视隐蔽工程验收的签证管理的重要性，加强隐蔽工程验收并落实责任。,佘山欢乐谷工程施工现场人身伤害案,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,隐蔽工程,地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。,隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程
19、合同重大安全、质量事故的根本原因,施工企业要加强隐蔽工程验收的签证管理，强化对隐蔽工程验收的参与和确认。,新版合同通用条款第12条第2款规定如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,7、对工程签证、索赔要有全新的认识，尤其是承包人索赔期限的重大改变。,第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”这是有执法效力的司法解释首次作出的对工程签证和索赔的明确规定。,最高人民法院审
20、理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释,1999版施工合同示范文本,新版施工合同示范文本,对承发包双方索赔期限不统一,第18条“索赔”，把承发包双方的索赔期限都规定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,8、加强合同备案管理，高度重视新版合同文本预防黑白合同的特别约定。,衡量黑白合同的界限：一是已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。,垫 资,垫资合同备案,垫资作有效处理并作为计价的依据,未约定在中标并经备案的白合同中,不能作为结算工程价款的依据,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,新版施工合同示范文本
21、通用条款第20第4款明确规定：“承发包双方特别约定：（1）经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议；（2）合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容；（3）经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案,未经重新备案的,则不发生合同效力。（4）当事人就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,9、高度重视对合同约定的违约金过高的应对对策。,承包人,发包人,起诉：工程款,反诉：工期延误或
22、质量缺陷,违约金过高的反诉,首先提出要求降低的主张,举出证明违约金过高的证据,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同 法若干问题的解释（二）第29条规定 40号文件第8条的规定,一般可以对对方的证据质证证明未超过所受损失的30%为依据。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,10、新的施工合同示范文本对工程签证、索赔管理提出的新要求。,提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性,把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。,工程签证,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,合同交底,资料专管,合同履约管理,过程检查,建立严格的文档
23、记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求,垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,司法解
24、释第16、19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。,二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。,工程签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证索赔专题咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有针对性的签证和索赔的过程管理和控制。,谢 谢 各 位！,THE END.,
