1、公司破产重整与现代立法理念 第 1页 公司破产重整与现代立法理念 从上市公司的角度探讨破产重整制度的完善 企业破产法（试行）施行近 20 年，在充分肯定其对经济体制改革与市场经济发展起到了一定促进作用的同时，也无庸讳言由于公司重整的制度缺失及其他缺陷， 1使一批财务和经营已陷入困境但又有再建希望的上市公司，在现有的法律框架下无法或很难通过正当的重整程序获得新生，只能在退市或破产的死亡线上苦苦挣扎。而求生的本能又迫使那些陷入困境的、类似于郑百文 2的上市公司，采取各种高成本、低效益甚至报表重组、虚假重组的曲线救司措施，祈求在中国证监 会限定的期限内扭亏为盈以保住其上市资格。 公司重整制度的缺失，
2、限制了公司的重组手段，削弱了市场优化资源配置的功能，阻碍了证券市场的进一步发展，并进而可能影响社会经济秩序的稳定。因此，借鉴市场经济发达国家的经验，引进公司重整制度，已经成为完善破产立法、推动市场经济规范发展的制度性要求。本文结合中华人民共和国破产法（草案）（以下简称破产法草案） 3有关重整的规定，从上市公司重组实践的角度，探讨重整制度对破产立法理念的影响及其立法完善。 一、重整制度的引入：破产立法理念的变革 重整，是指经由利害关系人的 申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对已具破产原因或具破产可能而又有复兴再生希望的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的调整，使之摆脱经营和财务困境
3、、重获经营能力的特殊法律程序，本质上属于破产预防体系的重要组成部分。 重整概念广泛地出现在企业经营管理、证券市场实务以及经济学研究中，1 其他缺陷如立法思想陈旧、体系杂乱、适用范围过窄、政府不当行政干预过重、国有企业的政策性破产与法律冲突、法律规范粗略而缺乏可操作性以及立法技术错误等。参见王欣新：沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春 记新破产法立法风雨十年，人民法院报 2004 年 6 月 25 日。 2 全称为郑州百文股份有限公司， 1996 年 4 月 17 日经中国证监会批准，郑百文成为河南省第一家上市的商业企业。 1997 年郑百文的财务报表显示，其主营规模和资产收益率等指标在所有商业企业上
4、市公司中拨得头筹，进入国内上市公司 100 强。 1998 年即公司上市后的第三年，郑百文在中国股市上创下每股亏损2.54 元的最高记录，年报公布之后其股票即被特别处理。后被山东三联集团公司重组，现股东代码更名为三联商社。 3 本文中的破产法草案是指 2004 年 6月 15 由全国人大财经委员会提交给全国人大常委会审议的版本。 公司破产重整与现代立法理念 第 2页 但目前在我国它本身并不是一个法律用语，而且在应该使用重整术语的场合，却更多地使用重组、整顿等概念。在重整和重组的关系中，重组的内涵与外延要比重整大得多，重整只是重组的一种特别形式。 4破产法草案第一次引入重 整制度，是我国现代破产
5、立法理念的重大突破。 1、破产重整制度的建立与完善是现实的迫切需要 公司重整制度产生于十九、二十世纪之交，并在二十世纪二三十年代得到迅猛的发展。其时，公司尤其是大公司、上市公司已经成为了各国国民经济的中流砥柱，且随着社会化大生产的日益发达与社会分工的日益精细，公司之间、公司与政府之间、公司与社会之间以及公司与员工之间的利益依存关系也日益复杂与深刻，社会经济生活呈现出很强的整体性与联动性特征。在这种社会背景前提下，一个公司特别是大公司的崩溃与解体往往会引发各种不确定的负面影响，甚至是相关 领域内的多米诺骨牌效应，从而对国民经济造成巨大的冲击。 重整在当今的中国也有同样的迫切现实需求。我国证券市场
6、经过十几年的发展，目前已经具有了相当的规模，上市 公司 总数已达 1300 多 家 ， 投资者开户数 近 7000 万户 ，上市公司 总市值约 45000 亿元 ，占 GDP 的 50%左右。上市公司对国民经济的发展已经发挥着非常重要的作用，上市公司和证券市场的发展状况已经名符其实地成为国民经济发展的晴雨表。而且，随着现代经济逐步朝一体化和社会化方向的发展，上市公司已经与国民经济中的其他经济单位之间形成了紧密的联系，上市公司的破产和倒闭 还将连带影响其他经济单位的生存和发展，甚至影响整个社会经济的稳定和发展，因此大公司破产的巨大破坏力和强烈负面影响促使人们积极寻求建立一种避免大公司破产倒闭的制
7、度，公司重整制度的建立与完善被迅速提上议程。 2、破产重整是对传统破产法的重构 在公司重整制度产生之前，在调整公司倒闭方面已经存在着破产和解与清算等制度。但是随着社会的不断发展，这些制度从立法理念上看已经无法吻合于现代社会生活的特质，从操作实效上也已经无法完全适应现代社会经济生活4 重整在 英文中对应的概念为 reorganization 或 restructuring，在日本法中称为重整更生，加拿大联邦法使用多个术语来界定 reorganization 和 restructuring 的不同含义，芬兰在其 1993年 2月 8 日生效的公司重整法引进了一个非常奇特的专门法律术语 yritys
8、saneeraus，法国从 1985 年以后使用redressement，还有些国家使用 examiner-ship 或 administration order 等术语。参见： Rescue of Companies: The Role of Shareholders, Creditors and the Administrator, Kluwer Law International, (1998)。笔者发现美国法律、法学研究以及实务操作中一般都使用 reorganization，而英国及传统英联邦国家大都使用 restructuring。在英文辞典中， reorganization 指重新
9、组织，而 restructuring 则指赋予不同的组织或形式；重建；重新安排，参见 The oxford encyclopedic English dictionary, Oxford University Press, 1994。如果要在中文中对二词进行区别的话，笔者认为 reorganization 可对应重整， restructuring 对应重组。 公司破产重整与现代立法理念 第 3页 的发展需要。在自由竞争资本主义时期，物竞天择、适者生存的社会达尔文主义很自 然地渗透进企业立法之中，使得当时的破产制度与和解制度不愿意也不可能对陷入困境的公司采取强有力的重整措施。在进入垄断资本主义时
10、期后，现代破产法的理念已经从破产中心主义转向重整中心主义，其首要价值目标在于公司维持与发展。在这一目标面前，不要说旨在清算的公司破产制度完全无法胜任，即便是有一定企业整顿功能的和解制度此时也显得力不从心。这主要在于： 首先，从制度的调整范围上看，和解制度仅仅调整公司的外部债权债务关系，其本质是在破产之前债权人是否能与公司达成一个偿债协议，如果达成协议，则公司尚有一定的喘息时间，如果达不 成协议，则公司不可避免地要走向破产的悲惨结局。在这里可以说债权人会议对寻求和解的公司拥有着生杀予夺的权力。在没有强大的外力干预情况下，债权人所关心的肯定只是和解是否能够得到比破产更高的清偿率，至于企业的存亡与否
11、，并不是其第一位考虑的范畴。如果债权人认为和解不利于这一目标的实现，甚至是认为和解存在过多的不确定性，他们就宁可选择让其破产。 其次，公司是一个多种利益关系交叉博弈的矛盾综合体，是各种力量相互依存、交织作用的利益平台。实证考察发现，在同一市场环境的假定条件下，公司产权关系的暧昧、治理结构的不科学、激励 机制与约束机制的欠缺乃至公司目的的紊乱、管理层道德的沦丧等才是公司经营不善的最大因素。一个公司陷入困境，债务负担过重往往只是其结果，而不是其原因。从挽救公司的角度讲，和解制度不去探求和诊治公司困境的真正病因，却舍本求末地取悦于债权人以求消除病症，在逻辑上是不通的。而要实现内部病因的治理，又涉及了
12、公司与股东、公司与员工、公司管理层内部等多种关系，这显然是和解制度所无法涵盖的。 再次，和解制度不限制担保物权的行使，导致公司资产实质被空心化，从而令和解的美好愿望落空。 1977 年 4 月 27 日，联邦德国商务公报发表了一 篇著名的题为破产法走向破产的文章，其中的一段表述至今被广为引用：企业到了破产之际，其 90%的资产已成为银行债权人的别除担保或抵押物，而剩余的 10%的财产中，职工工资、社会保险和劳动局可得 39%，财政机构可得 21%，诉讼费及共益费用占 30%，一般债权人仅得 8%。 5在我国的司法实践中，日益发达的担保制度使担保债权几乎覆盖了公司的全部资产，担保债权的无条件实现
13、显然对公司再生的必要物质基础构成极大的威胁，为了避免这种情况的发生，寻求一种比和解制度更为有效的公司重整制度就成为必然。 5 刘小林译：联邦德国经济法规选，中国展望出版社， 1986 年版，第 144 页。 公司破产重整与现代立法理念 第 4页 3、破产重整是对现实多方利 益的人文关怀 截至到 2004 年 6 月底为止，沪深两市隶属于 ST 板块的公司已有 100 多家，约占上市公司总数的 9%，且 ST 队伍还有扩大的趋势，同时近 10 家左右的上市公司已经被暂停或终止上市。 6上市公司是证券市场发展的基础，上市公司质量的好坏直接关系到证券市场是否能够健康地发展。而这些 ST 公司完全靠其
14、自身是不可能扭转目前困境的，最后必然是走向退市或破产的命运，从而成为影响我国证券市场发展及社会稳定的不稳定因素。为了挽救这些公司于退市的边缘，在我国目前相关法规尚不健全的情况下，各地政府及企业主管部门更多地选择了一些行 政的或非市场化的手段来对这些公司进行重组，其结果虽然是暂时避免了公司退市的命运，但是由于在操作中无法可依，必然存在着诸多不规范的方式，不仅地方政府、主管部门或大股东要为此付出沉重的代价，而且也难以从根本上使这些公司获得新生，造成社会资源的极大浪费。 由于重整制度所采取的各种措施，如限制担保物权的行使、吸收股东参加重整程序等，能从客观上帮助困境企业走出困境，具有比和解制度、破产清
15、算制度和一般的行政手段所无法比拟的优势，因此及时引进以拯救陷入困境公司为目的的重整制度，对于这些公司能够有机会重新获得新生，避免由于 其退市或破产可能造成的冲击，维护证券市场乃至整个社会经济的稳定无疑具有及其重要的现实作用。同时，扩大对破产事件社会影响的关注范围以适应现代公平价值的要求，也是当前破产法改革运动中一个重要的观念更新，把对公司职工、股东、关联公司、公司所在的社区、国家财政收入和社会保障等外围受影响者的社会关怀，融合到破产程序和规则的调整中，使法律制度能够反映或顾及其利益诉求，体现了重整制度对社会公平需求的满足、对多数人利益的人文关怀。 二、破产重整的适用范围：公平与效率的权衡 公平
16、与效率都是市场经济立法所追求的目标。就破产重整 的适用对象而言，其适用范围的宽窄，体现的是破产法对公平与效率的权衡。重整适用于包括一般法人在内的所有破产主体，体现的是法律的公平；适用于破产对社会影响极大的部分破产主体，则反映了法律对经济效率的追求。 对陷入困境企业进行重整的一个主要目的在于避免企业破产造成工人失业以及企业之间的连锁反应而给社会经济带来损害，减少社会震荡，因此重整程序主要适用于法人，而不适用于自然人，这已经成为共识。但是，破产重整制度是否应该适用于一切法人，各国的法律规定有所不同。除美国、法国等少数6 2001 年 12月 4 日中国证监会修订了亏损公司暂停上市和终止上市实施办法
17、，取消了申请宽限期的规定，规定暂停公司在被暂停上市后的第一个半年度内不能实现盈利者将被终止上市，进一步细化与规范了暂停上市和终止上市的制度。 公司破产重整与现代立法理念 第 5页 国家法律对重整对象的规定相对宽松而包括公司 、自然人或合伙外，其他国家的法律均将重 0 整对象限制在较小的范围内。如英国的重整制度仅适用于股份有限公司，我国台湾则限制得更加严格，必须是已公开发行股票或公司债的股份有限公司方可进行重整； 7日本在重整对象也以股份公司为限。 8 对破产重整制度的引入既应有量的规定，也应有度的约束，应该是循序渐进的。重整范围过宽，很可能发生破产主体借重整之名行规避破产或拖延债务履行之实的流
18、弊。台湾地区公司法之所以规定公开发行股票或公司债之股份有限公司为重整的对象，其目的就在于表明重整在谋求保障社会整体利益，而不是仅应企业 个体的需要，充分说明公司重整对社会经济发展与社会安全的积极的政策意义；而非公开发行股票或公司债的公司，可能是家族公司，自无重整的必要，即使为非家族公司，若不是公开发行股票或公司债的股份有限公司、无限公司、两合公司影响社会大众利益较小，也无适用重整程序的必要。同时，从各国重整的实践看，不同的程序其复杂程度及耗时、耗费的程度不同，重整程序的费用远远高于和解程序和清算程序，小公司往往难以承担重整的成本，重整程序一般适用于大公司、大企业。 9 就破产重整的适用对象而言
19、，国内主要有企业法人说、所有企业说、所有主体说三种 观点。从破产法草案第 65 条的规定来看，该法案采取的是企业法人说。笔者认为我国对重整范围的规定过于宽泛，既没有对企业组织形式的限制，也没有对企业规模的限制，法律实施的成本有可能远远大于收益，其结果不仅无法实现立法所追求的公平，而且将大大降低破产重整制度的执行效率。笔者建议，在目前相关法律尚不成熟的条件下，可以首先选择规定股份有限公司，特别是上市公司作为重整立法的首要调整对象。 三、破产重整中债权与股东权的博弈与制衡 1、股东是否有权提出重整申请 7 台湾公司法第 202 条。 8公司更生法第一条。我们注意到，有些著作认为是第二条，但根据日本
20、有斐阁 2000 年版的六法全书译出的日本商法典（王书江、殷建平译，中国法制出版社 2000 年 3 月版），应该为第一条，其条文为：为了使陷入困境但还有再建希望的股份公司维持、更生其事业，调整债权人、股东及其他利害关系人的利害关系，特制定本法。 9正如日本学者宫川知法所言：公司更生存在多重程序，从申请到终结，最少也需要 1000 万日元的费用及7-8 年的时间，如此费用与时间与其他法律整理相比，其负担是非常大的 公司更生只能用于有再建价值的企业。故当事人在选择使用重整程序时，都十分谨慎。以日本为例， 1992 年的破产案件总数为 45658件，用和解审结的为 292 件，使用重整程序的仅为
21、32 件，其中，大多数为公司。（日）宫川知法：日本倒产法制的现状与课题，载于外国法译评， 1995 年第 2 期，第 59 页。转引自李永军：破产法律制度，第 409 页，中国法制出版社 2000年 1 月版。同时参阅杜尚：公司重整立法的若干理论问题思考，中国福建省委党校学报， 2003 年第 11 期。 公司破产重整与现代立法理念 第 6页 从各国的立法看，公司重整的开始一般采用当事人申请主义，即 重整程序的启动由法定的相关当事人的申请引发，法院一般不得依职权主动做出公司重整的裁定。债务人即公司本身 10以及债权人有权提出重整申请自不待言，那么作为公司出资人的股东是否具有重整申请权呢？公司股
22、东名义上是公司的主人，实际上在董事会中心主义盛行的今天，他们中的大多数并不直接参加公司的经营管理。而一旦公司倒闭，股东手中的股权将荡然无存。因此从维持股东权利义务平衡出发，各国立法一般都赋予股东重整申请权以资救济。这与破产、和解制度中，股东无权提出申请形成了鲜明对比。重整制度通过这一简单的制度设计，一改破产和解制度中股 东的被动地位，将股东与公司的命运紧密联系起来，调动了股东的主动性和积极性。在公司重整中，股东为了挽救公司往往追加注入资本金，从而降低公司的负债率，大大增强了公司重整成功的概率。日本公司更生法第 30 条规定，持相当于已发行股票总数 10%以上的股票的股东，可以提出重整申请；我国
23、台湾公司法也有类似规定，只是要求股东持有股票须持续 6 个月以上。 破产法草案规定持有债务人注册资本 1/3 以上的出资人可以向人民法院申请重整，显然对股东申请重整的资格作了更加严格的限制。从目前我国上市公司的股权结构现状来看，这一规定 几乎等同于将重整申请权限制在极少数的几个大股东身上，中小股东想凑足持股数量联合发起重整申请几乎不可能。因此，笔者建议结合中国证监会发布的公司章程指引第 44 条有关单独或者合并持有公司有表决权股份总数 10%（不含投票代理权）以上的股东可以书面请求召开临时股东大会的规定，可以将有权提出重整申请的股权比例设定为有表决权股份总数的 10%（不含投票代理权），这样在
24、限制个别股东滥用重整程序以保证公司重整的严肃性的同时，给予包括代表国有股的国有资产管理部门在内的持股数量较大股东以拯救公司、拯救其投资的机会。 2、股东是 否有权提出重整计划 对于重整计划的提出主体，各国的法律有着不同的规定，归纳起来主要有单元主义、多元主义两种做法。我国台湾的公司法采用单元主义，将提出重整计划的权利仅仅授予管理人，此外的任何法律主体均无权拟定和提出重整计划， 11旨在通过强调重整计划的执行人与拟定人的一致，以提高执行重整计划10由于公司的重大事务基本上由董事会处理，因此 有的国家立法如英国法还将董事会与公司并列为重整的申请权人。笔者认为董事会只是公司的执行机关，本身并不拥有公
25、司权利能力，因此将其与公司并列作为重整申请权人在法理上有逻辑缺陷。因此有些国家如日本的公司更生法就规定，公司是重整申请主体，董事会并无此项权利。我国公司法第 103 条规定股东大会有权对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议，而在董事会的权限中并无相关规定，可见象重整这样涉及公司重大变更的事项，必须经过股东大会的审查和同意方可进行。因此，真正决定申请公司重整的应该是股东大会，董事会只 有在股东大会决议通过后方可代表公司实际行使该项权利。 11 破产程序与破产立法，汤维建，第 438 页，人民法院出版社 2001 年第 1 版。 公司破产重整与现代立法理念 第 7页 的效率。美、
26、日则采用了多元主义。美国法规定，首先只有债务人才能提出重整计划，但如果公司在法定期限间内未能提出重整计划，或者提出的重整计划没能为所有各组受损债权人或股东所接受，则不仅公司，而且债权人委员会、股东委员会、债权人 、股东以及任何公司债受托人均可提出重整计划 12。而日本法规定，重整计划应由管理人在更生债权和更生担保权申报期间截止后的法院规定的期间内向法院提出，同时公司、已进行申报的更生债权人和更生担保人及股东，也可向法院提出重整计划。不同的是，前者为法律义务，后者则属法律权利。 实际上一个公司的重整将涉及各关系人的利益，因此提出重整计划主体的多元化有利于各利益主体相互之间的平衡。我国破产法草案虽
27、规定持有债务人注册资本总额 1/3 以上的出资人可以申请重整，但在提出重整计划的主体方面，该草案第 78 条规定管理人或债务人应当 在六个月内提交重整计划草案，并没有赋予债权人和股东在提出重整计划上的权利。鉴于公司本身所具有的公众性特点，从保护各利益相关人权益、充分发挥群策群力的集体智慧出发，笔者认为在公司重整立法上，应赋予债权人和持有 10%以上股份的股东提出重整计划的权利。 3、股东对重整计划是否具有表决权 重整计划在获得表决通过的前提下，经人民法院审查批准后才能正式生效，重整计划生效后才能成为重整程序进行的有效根据；而通过重整计划则是其生效的必备要件和必经环节，是体现重整程序的民主性和私
28、权性的客观要求。 对重整计划究竟应获得谁的通 过，各国的立法并非一致。美国破产法规定，重整计划要获得通过：对于债权人利益受其影响而实际参加投票的，需得到占债权数额 66.7%的持有人同意，同时在债权人数量上得到各组中的多数同意； 13对于股权利益受其影响的而实际参加投票的，在数量上要得到各组中66.7%的同意。 14日本及我国台湾的法律则提出了关系人会议的概念。所谓关系人，包括有担保债权人、无担保债权人及公司债的债权人和优先股股东、普通股股东以及其它利害关系人。关系人会议的目的不仅仅对各利害关系人的共同事项做出决议，而且主要是为了通过重整计划，对 公司业务形成决议。 破产法草案中只规定了债权人
29、会议，债务人的出资人可以列席讨论重整计划草案的债权人会议但没有表决权，这种过于强调债权人利益而忽视股东和其他利害关系人的价值，将给重整带来很大的不确定性，降低重整成功的可12 美国破产法第 1121 条（ C）。 13 美国破产法第 1126(c)。 14美国破产法第 1126(d)。 公司破产重整与现代立法理念 第 8页 能性。因为：如果重整公司并未达到资不抵债的境地，股东应该有一定的发言权，实践中即使上市公司已经资不抵债，股东仍然因握有上市资格即拥有壳资源的价值，所以不应将其完全排除；重整和清算不同，公司重整应该是债权方与债务方、直接投资者与间接投资者等基于共同的公司维持目的而进行的相互妥
30、协、谅解与配合 的过程，将公司重整的决定大权完全赋予债权人是不妥的，实践中债权人利益取向的单一性往往也会使公司重整目的难以实现。 因此，建议以关系人会议代替债权人会议，而关系人会议的组成，应包括债权人、股东以及新投资者。公司股东既包括普通股股东和特别股股东，又包括记名股东和不记名股东。但为了公平起见，若公司资不抵债时，股东不能享有表决权。实践中新投资者在公司重整中往往起到十分关键的作用，甚至有时候重整成功与否就取决于新投资者参与重整的决心和调动资源的能力。在郑百文案例中，山东三联集团就扮演了这样的角色。破产法草案没有规 定新投资者在重整程序中的地位和作用，实在是立法起草者忽视公司重组实践、特别
31、是近年来上市公司重组成功实践的结果，也是立法与市场经济实践严重脱节的具体表现。 就股东组的表决规则而言，我国公司法规定涉及公司合并、分立、增资、减资等的重大事项，必须经出席股东大会的股东所持表决权的 2/3 以上同意才能通过。由于重整与上述各项同属公司重大事项，因此借鉴此条规定，公司重整计划也应获得出席股东大会的股东所持表决权的 2/3 以上通过。在股东大会对重整计划进行表决时，对于重整计划中涉及关联交易的事项，关联股东应当回避表决；在公 司的净资产为零、或呈负数时，股东组不得行使表决权。 四、重整中的再融资：定向发行股票或债券 公司重整的目的在于重新恢复公司的财务状况，维持正常的经营活动。重
32、整的关键在于交换、替代或调整以前发生的、现存的债务，同时结合增资、吸收战略投资、收购兼并等其他形式的商业活动。在重整过程中，是否能获得新的融资，在很多情况下事关重整的成败。 根据现行证券法、公司法和中国证监会的有关规定，公司要发行新股或公司债券，其前提条件都要求前三年连续盈利， 15而公司沦落到重整的境地，15 公司法第 152 条规定公司发行新股要求其最近 3 年内连续盈利，并可向股东支付股利；第 161 条规定发行公司债券，其最近 3 年平均可分配利润足以支付公司债券 1 年的利息。中国证监会于 2001年 12 月25 日发布的关于做好上市公司可转换债券发行工作的通知规定公司申请 发行可
33、转换债券，要求公司最近三个会计年度的加权平均净资产利润率平均在 10%以上，属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但是不得低于 7%。中国证监会于 2002年 7月 24 日发布的关于上市公司增发新股有关条件的通知规定进行重大资产重组的上市公司，重组后申请增发新股的，要求其最近 3 个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于 6%。 公司破产重整与现代立法理念 第 9页 能维持资产负债平衡已经不易，要求其具备前三年 连续盈利实在是勉为其难，更不用说可以向股东支付股利了。在这样情况下，公司要避免破产、通过重整获得再生，法律必须给予其再融资的出路。在这方面，美国与日本的有关做法值得借鉴。 美国
34、法律除对公司发行新股或债券除履行注册登记外，本来就没有连续三年盈利的强制性要求。根据美国证券法第 3 条 (a)(9)规定，如果发行人所发行的证券仅在现有的证券持有人之间转让，并且无需为证券转让直接或间接支付佣金或其他报酬，则可以豁免注册登记。日本公司更生法用大量的条款变更了商法典中股票与债券的发行条件、同股同权、实物出资的限额 ，以适应公司重整时的特殊情况，使公司能在重整中发行股票或债券，为公司重整的成功创造必要的条件。 16 因此，我国可以借鉴美国、日本的经验，给予重整中的公司以发行新股或债券的机会，具体做法有二：一是在新破产法中明确规定，重整中的公司再融资不受公司法、证券法的约束，从而以
35、破产法的特别法地位来赋予重整公司发行新证券的权利。二是借修改公司法之机，采取前次修改时允许高新技术公司以无形财产出资可以超出净资产 20%的方式，适时修订其 137条、 161 条的相关要求，明确规定公司重整时发行新股或债券的条件由法律、法规另行规定。新发行股票或债券的对象主要是类似于郑百文重整中山东三联的新投资者，其中的股票可以规定其类似于发起人法人股，自发行之日起 3 年内不得转让。这样在解决公司重整融资问题的同时，限制新投资者的投机行为，防止损害债权人和其他股东的利益。 五、重整中的资本多数决与少数股东权益保护 2000 年 12 月 31 日，郑百文发布重大事项公告，宣布公司股东大会通
36、过了包括将公司全体股东将其所持股份的 50%无偿过户给三联集团公司的公司资产、债务重组原则议案。为使股东所持股份的 50%能顺利过户，在 2001 年 2 月22 日召开的临时股东 大会上提出并通过了修改公司章程的议案，在公司章程中增加了股东大会在做出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采取默示的意思表示方式，反对股东需做出明示意思表示。 有学者认为，投资者通过出资购买公司的股票后就成为公司的股东，其享有的包括股份持有权、股份收益权、投票权在内的股东权非基于自己的意志、法律规定或司法判决，任何机构、个人均无权予以处分或剥夺，只有权利人本16 参见日本公司更生法第 254 条、 2
37、55 条、 256 条、 257 条、 259 条等有关排除商法典中新股发行、公司债发行、新公司设立等的特例规定。 公司破产重整与现代立法理念 第 10页 人才有权依法决定对所持股份的处分。因此，郑百文重组各方和股东大会无权对少数股东的股份权利予以处分。 在那些由股东决定的公司事务中，资本 多数决是形成股东大会决议的一般规则，即表决票数和持股数额成正比，到会股东的多数表决形成股东大会决议。但是，在多数股东与少数股东存在利益冲突，而资本多数决又将使少数股东处于任人摆布、损害少数股东利益的情况下，就有不适用资本多数决的例外规则。判断资本多数决原则是否损害少数股东正当权利的标准，除有无违反法定程序外
38、，主要是看有无实质损害，即多数股东有无利用股东大会决议损害少数股东的实体利益。 17 一些国家和地区的公司法规定，在公司合并、重组和公司章程重大修改的情形下，每个持有异议的少数股东都有权单独请求公司回购自 己的股份，若持异议股东和公司不能就回购价格达成一致，持异议股东得请求法院评估股份价格。笔者建议，在破产重整制度中，应该明确规定持有异议股东的股份回购请求权，允许在重整过程中对重整计划持有异议的股东退出公司。股份回购权的作用在于实现公司与股东、多数股东与少数股东的利益平衡，在公司重整的重大变动时，一方面赋予持异议股东退出公司的权利、请求法院对回购价格的公平性进行裁判的权利、以及在其既持异议、又
39、不退出公司的情况下通过诉讼挑战公司行为的合法性而得到司法救济的权利，另一方面又维护公司或多数股东的权益，使其能按多数人 意志进行公司重整，同时使不退出公司、也不寻求司法救济的持异议股东丧失从公司得到救济的权利。如果允许持异议股东有权拒绝公司回购其股份，那么，只要有一名持有公司一股股票的股东表示异议，且不同意公司回购其股份，公司破产重整就无法完成，少数股东就可以阻断多数股东的决议而使公司走向破产。 因此，对于公司重整这种需要债权人、公司、股东等利害关系人相互合作、相互让步的多元利益最大化商业活动，那些只想获得重整利益而不愿做出贡献的搭便车者 (free rider)是当事人合作行为的主要障碍。在一个只有依靠合作才能取得成功的 多边交易中，拒绝付出者不能从他人的付出中不当得利，拒绝合作者不能阻断合作者之间的游戏，不应该将重整计划打入有失公平合理的冷宫；在公司重整中对重整方案持有异议的少数股东的权利应当受到保护，但是保护少数股东的权利不必要、也不应当以阻断公司重整为代价。 18 17 王欣新：郑百文事件法律 评说 兼论公司退出机制，证券法律评论 2001 年第 1 期。 18 方流芳：郑百文资产、债务重组方案：法律视角的评述，证券法律评论 2001 年第 1 期。
