对刑事立法及其理念的反思.doc

1、 对刑事立法及其理念的反思摘 要 ： 法 治 的 前 提 是 良 法 的 制 定 ， 刑 事 法 治 建 设 作 为 法 治 中 国 建 设 的 重 要 组 成 部 分 ， 亟 需 在 刑 事立 法 及 其 理 念 方 面 进 行 完 善 和 发 展 。 从 法 治 与 政 策 、 刑 法 与 刑 事 政 策 的 关 系 分 析 ， 刑 事 立 法 必 须坚 持 自 身 的 独 立 品 格 ， 重 拾 “慎 独 ”理 念 ， 防 止 过 分 回 应 和 积 极 向 政 策 靠 拢 而 演 变 为 “政策 法 ”。 作 为 一 部 优 良 的 刑 事 立 法 ， 必 须 坚 持 法 制 统 一

2、理 念 ， 着 力 减 少 、 消 除 和 避 免 作 为 非 刑 事法 律 的 前 置 法 与 作 为 后 置 法 的 刑 法 之 间 、 刑 法 自 身 内 部 的 不 同 法 条 之 间 的 冲 突 和 矛 盾 ， 从 而 维 护他 法 与 刑 法 、 刑 法 自 身 内 部 系 统 的 协 调 性 、 统 一 性 、 衔 接 性 、 体 系 性 。 受 到 政 策 及 其 背 后 的 权 力影 响 以 及 民 意 的 负 面 作 用 ， 使 得 刑 事 立 法 不 时 偏 离 谦 抑 性 理 念 ;理 论 上 的 司 法 犯 罪 化 观 点 以及 引 发 学 界 持 续 争 议 的 风

3、 险 刑 法 、 敌 人 刑 法 理 论 从 深 层 次 看 ， 不 仅 违 背 罪 刑 法 定 原 则 ， 实 际 上 也是 对 刑 法 谦 抑 性 理 念 的 突 破 和 伤 害 。 因 此 ， 有 必 要 重 新 审 视 和 高 度 重 视 谦 抑 性 理 念 在 刑 事 立 法 中的 独 特 价 值 。关 键 词 ： 刑 法 ;独 立 性 ;谦 抑 性 ;刑 事 立 法 ;法 制 统 一 理 念人 类 社 会 的 文 明 进 程 包 含 多 个 面 相 、 多 个 维 度 ， 其 中 一 个 重 要 内 容 就 是 在 治 国 理 政 和 公 共 事务 管 理 方 面 实 现 由 人

4、治 特 别 是 一 人 之 治 向 法 治 转 变 ， 由 专 制 向 民 主 转 变 。 古 今 中 外 几 千 年 特 别 是近 代 以 来 的 人 类 社 会 历 史 ， 一 个 主 要 的 发 展 趋 向 就 是 在 公 共 管 理 和 社 会 治 理 方 面 为 实 现 民 主 法 治而 不 懈 努 力 ， 这 无 疑 是 一 个 巨 大 的 历 史 进 步 。 在 总 结 国 内 外 正 反 两 方 面 历 史 经 验 和 教 训 的 基 础 上 ，党 和 国 家 顺 应 历 史 发 展 大 势 、 紧 跟 国 际 潮 流 ， 同 样 把 实 现 和 践 行 法 治 作 为 奋 斗

5、 目 标 。 2012年 党 的 十 八 大 报 告 明 确 提 出 ： 法 治 是 治 国 理 政 的 基 本 方 式 。 这 表 明 践 行 法 治 已 经 不 仅 仅 是 一 个 口号 、 一 个 目 标 ， 而 是 成 为 了 一 个 具 有 常 态 性 、 体 系 性 、 规 范 性 、 权 威 性 、 基 础 性 和 根 本 性 的 社 会治 理 手 段 、 治 国 理 政 模 式 。 法 治 中 国 建 设 在 党 和 国 家 的 施 政 纲 领 中 以 前 所 未 有 的 高 度 得 到 关 注 、聚 焦 ， 足 见 党 和 政 府 坚 持 法 治 、 践 行 法 治 、 实

6、现 法 治 的 决 心 之 大 、 力 度 之 深 。 刑 事 法 治 建 设 作 为法 治 中 国 建 设 的 重 要 组 成 部 分 ， 自 然 也 应 有 所 作 为 ， 并 且 大 有 可 为 。 法 治 建 设 一 般 要 历 经 技 术 、制 度 、 理 念 三 个 层 面 的 发 展 过 程 ， 刑 事 法 治 建 设 也 不 例 外 。 结 合 当 下 中 国 的 立 法 、 司 法 等 社 会 现实 状 况 和 理 论 研 究 境 况 ， 亟 需 对 新 形 势 下 引 领 刑 事 法 治 建 设 的 刑 法 理 念 尤 其 是 刑 事 立 法 理 念 做 深入 思 考 和

7、分 析 ， 为 推 进 刑 事 法 治 建 设 向 纵 深 发 展 提 供 根 本 指 引 和 前 沿 坐 标 。一 、 必 须 坚 持 刑 事 立 法 的 独 立 性 品 格 ， 重 拾 “慎 独 ”理 念依 法 治 国 早 已 经 成 为 我 国 治 国 的 基 本 方 略 ， 重 视 保 障 人 权 也 以 入 宪 、 入 刑 诉 法 的 方 式 得 到 根本 大 法 和 “小 宪 法 ”的 体 认 和 落 实 ， 但 是 近 些 年 来 的 法 治 实 施 效 果 并 不 尽 如 人 意 。 党 的 十 八 大 以来 ， 中 央 践 行 法 治 的 决 心 和 力 度 进 入 了 一

8、个 新 的 高 度 ， 一 系 列 公 报 文 件 的 发 布 和 解 读 足 以 使 我 们对 中 国 法 治 建 设 的 未 来 充 满 信 心 和 动 力 。 但 需 要 指 出 的 是 ， 作 为 执 政 党 提 出 的 各 种 施 政 纲 领 、 策略 ， 基 本 上 都 带 有 即 时 性 、 政 策 性 、 功 利 性 的 色 彩 ， 而 这 显 然 不 是 成 熟 法 治 国 家 、 法 治 社 会 规 范治 理 的 常 态 做 法 和 法 治 路 径 。 对 于 具 有 良 好 导 向 的 政 策 ， 如 何 使 其 进 入 以 及 通 过 何 种 途 径 进 入 到国 家

9、治 理 、 社 会 生 活 和 公 民 个 人 自 由 领 域 范 围 之 内 ， 以 发 挥 其 预 期 效 果 并 取 得 预 设 目 标 ， 仍 然 是摆 在 实 现 法 治 面 前 的 一 道 前 置 关 口 。 而 破 解 这 一 难 题 的 前 提 和 关 键 在 于 摆 正 和 厘 清 法 治 与 政 策 的关 系 ， 而 这 一 点 具 体 到 刑 事 法 领 域 就 是 要 摆 正 刑 法 与 刑 事 政 策 的 关 系 ， 尤 其 是 当 政 策 主 要 通 过 立法 和 立 法 修 改 作 用 于 社 会 生 活 以 实 现 其 意 志 、 主 张 和 良 好 初 衷 时

10、 。作 为 社 会 保 护 的 最 后 一 道 防 线 和 维 护 统 治 的 强 有 力 后 盾 ， 刑 法 承 载 了 统 治 者 和 社 会 公 众 很 多的 期 待 ， 刑 法 借 助 立 法 修 改 积 极 回 应 政 策 甚 至 成 为 实 现 政 策 初 衷 和 预 期 目 标 的 工 具 早 已 在 中 国 历史 上 不 鲜 见 ， 由 此 产 生 的 恶 果 也 遗 毒 甚 远 。 对 此 ， 我 们 认 为 基 于 刑 法 自 身 的 保 障 法 地 位 和 后 置 法角 色 ， 过 多 使 得 刑 法 回 应 乃 至 满 足 政 策 的 即 时 需 求 ， 在 一 定 程

11、 度 上 容 易 导 致 刑 法 的 权 威 性 、 独 立性 和 正 当 性 受 到 非 议 ， 也 会 给 刑 法 自 身 的 尊 严 、 品 格 和 追 求 带 来 不 良 影 响 。 法 律 自 身 有 着 内 在 的成 长 基 础 和 运 作 机 理 ， 非 常 强 调 合 法 性 和 正 当 性 尤 其 是 后 者 ， 十 分 关 注 权 威 性 和 稳 定 性 的 统 一 ，十 分 注 重 保 持 自 身 独 立 性 和 规 范 性 品 格 ， 如 果 过 多 受 到 政 策 的 指 引 和 影 响 ， 将 使 得 法 律 尤 其 是 立法 成 为 政 策 的 附 庸 和 政 治

12、 的 代 笔 工 具 。 正 如 有 学 者 在 论 述 政 策 与 法 律 关 系 时 所 犀 利 指 出 的 ， 政 策的 存 在 “不 仅 代 替 了 法 律 ， 遏 止 了 法 律 的 成 长 ， 支 配 着 法 律 ， 使 法 律 成 为 政 策 的 仆 从 ， 而 且 给 法律 本 身 带 来 了 消 极 影 响 ， 使 法 律 政 策 化 ”;“政 策 的 种 种 效 应 是 法 律 难 以 实 施 的 重 要 原 因 之 一 。不 适 当 削 弱 政 策 的 权 威 ， 法 律 的 权 威 就 难 以 建 立 ， 不 减 少 政 策 的 适 用 范 围 和 影 响 ， 法 律

13、的 作 用 就难 充 分 发 挥 。 ”1二 、 必 须 坚 持 法 制 统 一 理 念西 方 先 贤 亚 里 士 多 德 在 论 述 法 治 时 曾 指 出 其 成 立 的 两 个 重 要 因 素 ： 一 是 获 得 民 众 的 普 遍 服 从 ，二 是 所 服 从 之 法 乃 是 本 身 制 定 良 好 的 法 律 ， 其 指 出 了 良 法 在 法 治 建 设 中 的 重 要 意 义 。2014 年 党 的 十 八 届 四 中 全 会 也 指 出 ： “法 律 是 治 国 之 重 器 ， 良 法 是 善 治 之 前 提 。 建 设 中 国 特 色社 会 主 义 法 治 体 系 ， 必 须

14、 坚 持 立 法 先 行 ， 发 挥 立 法 的 引 领 和 推 动 作 用 ， 抓 住 提 高 立 法 质 量 这 个 关键 。 ”由 此 可 见 ， 法 治 中 国 建 设 的 起 点 就 是 制 定 良 法 ， 对 于 刑 事 法 治 建 设 而 言 ， 就 是 必 须 十 分 重视 刑 事 立 法 的 质 量 和 专 业 水 准 。 在 这 个 问 题 上 ， 美 国 学 者 富 勒 曾 提 出 了 著 名 的 体 现 法 律 内 在 道 德的 八 个 原 则 ， 这 些 原 则 是 法 律 在 制 定 过 程 中 使 得 法 律 满 足 合 法 性 和 正 当 性 要 求 的 基 本

15、 依 据 。“如 果 严 重 破 坏 了 八 个 原 则 中 的 任 何 一 项 ， 其 不 仅 会 导 致 出 现 恶 法 体 系 的 后 果 ， 而 且 还 会 导 致 法律 体 系 本 身 被 否 定 的 后 果 。 ”4“作 为 一 部 优 良 的 立 法 ， 必 须 避 免 和 减 少 法 条 之 间 立 法 精 神 的冲 突 ， 无 论 这 种 冲 突 是 发 生 在 不 同 法 律 之 间 、 同 一 法 律 的 不 同 法 条 之 间 ， 还 是 同 一 法 条 内 部 不 同条 款 之 间 。 ”553 但 现 实 是 ， 当 下 我 国 刑 事 立 法 还 存 在 一 些

16、问 题 ， 最 为 明 显 的 就 是 刑 事 立 法 尚未 坚 持 和 恪 守 法 制 统 一 理 念 ， 一 些 刑 事 立 法 规 定 及 其 修 改 ， 不 仅 在 刑 法 与 其 他 部 门 法 就 是 在 自 身内 部 都 存 在 不 少 违 反 协 调 性 、 统 一 性 、 衔 接 性 原 则 的 问 题 ， 且 以 刑 九 草 案 为 例 试 析 一 二 。三 、 必 须 坚 持 刑 法 谦 抑 性 理 念刑 法 的 谦 抑 性 又 称 刑 法 的 最 后 手 段 性 ， “是 指 刑 法 作 为 抗 制 社 会 违 法 行 为 的 最 后 一 道 防 线 ，应 根 据 一

17、定 的 规 则 控 制 其 处 罚 范 围 ， 在 运 用 道 德 、 习 惯 、 风 俗 等 非 正 式 的 社 会 控 制 手 段 和 民 事 、行 政 等 其 他 法 律 手 段 能 够 有 效 调 整 社 会 关 系 、 规 制 违 法 行 为 时 ， 就 没 有 必 要 发 动 刑 法 。 也 就 是 说 ，刑 法 适 用 的 广 度 应 当 收 缩 、 抑 制 和 内 敛 ， 刑 事 处 罚 手 段 要 限 定 在 其 他 手 段 不 能 有 效 发 挥 效 果 的 范围 内 。 ”6坚 持 和 恪 守 谦 抑 性 是 保 持 刑 法 稳 定 性 和 权 威 性 的 一 个 重 要

18、 基 础 ， 因 为 “法 律 的稳 定 性 特 征 决 定 了 其 与 人 道 、 公 平 和 平 等 价 值 相 辅 相 成 ， 这 在 刑 法 中 很 大 程 度 上 表 现 为 谦 抑 性 特征 ， 超 越 法 律 的 基 本 属 性 和 规 定 去 追 求 惩 治 犯 罪 的 效 果 为 法 治 社 会 所 不 容 ”2。 这 同 时 也是 慎 刑 思 想 的 集 中 体 现 ， 在 刑 事 立 法 上 就 是 要 强 调 刑 法 对 其 他 前 置 部 门 法 的 补 足 而 非 引 领 。 强 调和 发 挥 前 置 法 的 过 滤 作 用 ， 就 必 须 具 有 统 一 性 、

19、协 调 性 和 衔 接 性 的 立 法 思 维 、 立 法 理 念 、 立 法 格局 ， 而 在 始 终 没 有 有 效 发 挥 甚 至 根 本 没 有 发 挥 民 法 、 行 政 法 、 经 济 法 等 前 置 法 之 作 用 的 时 候 ， 就一 味 地 甚 至 不 假 思 索 地 动 用 刑 法 ， 是 违 背 刑 法 谦 抑 性 理 念 的 。 法 律 具 有 局 限 性 ， 作 为 保 障 法 的 刑法 局 限 性 更 甚 ， 认 识 到 这 一 点 并 始 终 在 立 法 者 脑 中 警 钟 长 鸣 ， 应 该 成 为 始 终 不 渝 的 “清 规戒 律 ”。 从 刑 法 基 本

20、原 则 角 度 来 看 ， 坚 持 和 恪 守 罪 刑 法 定 是 对 刑 法 谦 抑 性 理 念 的 践 行 。 近 些 年 来 ，一 些 论 者 主 张 的 司 法 犯 罪 化 观 点 7和 引 起 学 界 争 议 的 风 险 刑 法 、 “敌 人 刑 法 ”等 理 论 ， 在我 们 看 来 不 仅 违 背 了 罪 刑 法 定 原 则 ， 而 且 也 是 对 刑 法 谦 抑 理 念 的 强 有 力 挑 战 和 突 破 。 “罪刑 法 定 原 则 的 意 旨 在 于 从 限 权 的 要 求 ， 从 否 定 积 极 能 动 的 国 家 刑 权 力 四 处 出 击 的 方 面 ， 来 实 现 对

21、国 民 预 测 可 能 性 的 维 护 和 对 被 告 人 人 权 的 保 障 。 这 一 立 论 实 际 上 已 经 明 确 指 出 罪 刑 法 定 的 侧 重 点在 于 时 刻 保 持 对 国 家 刑 权 力 的 警 惕 ， 而 如 果 仍 然 强 调 在 司 法 上 通 过 刑 法 解 释 的 技 术 手 段 来 尽 可 能地 探 求 所 谓 刑 法 文 本 可 能 的 含 义 (事 实 上 无 异 于 无 限 扩 大 刑 法 文 本 的 含 义 )， 那 么 实 际 上就 等 于 是 在 积 极 地 扩 大 国 家 刑 权 力 特 别 是 司 法 权 ， 而 这 在 根 本 上 与 罪

22、 刑 法 定 原 则 的 要 求 是 相 悖 的 。虽 然 持 司 法 犯 罪 化 理 论 的 学 者 也 声 称 其 依 据 的 是 罪 刑 法 定 原 则 ， 但 是 其 思 维 导 向 已 偏 离 罪刑 法 定 原 则 的 宗 旨 (限 制 国 家 刑 罚 权 以 保 障 人 权 ， 而 非 强 化 国 家 的 干 预 和 入 罪 功 能 )。 ”8114 在 打 着 罪 刑 法 定 旗 帜 无 限 扩 大 司 法 权 的 同 时 ， 实 际 上 就 释 放 了 违 背 刑 法 谦 抑 理 念 在 司 法 领 域不 谦 抑 反 倒 扩 张 的 恶 果 。 而 坚 持 风 险 刑 法 、

23、敌 人 刑 法 ， 则 会 导 致 立 法 领 域 过 度 延 伸 和 前 置 ， 以 至于 扩 张 抽 象 危 险 犯 为 过 失 危 险 犯 和 “法 治 国 的 敌 人 ”立 法 ， 导 致 的 结 果 就 是 “刑 法 规 制 的 对象 由 实 害 (结 果 )向 (潜 在 的 )危 险 转 变 ， 刑 法 由 后 置 变 为 前 置 ， 相 应 的 ， 法 益 保 护 的范 围 扩 大 了 ， 预 防 法 益 受 到 侵 害 的 关 口 提 前 了 ， 其 实 质 是 主 张 刑 法 的 社 会 保 护 功 能 优 于 权 利 保 障功 能 ， 刑 法 由 重 视 惩 罚 和 报 应

24、 向 强 调 威 慑 和 (一 般 )预 防 转 变 ”8114， 二 者 实 际 上 都 主 张 刑法 介 入 早 期 化 、 法 益 保 护 前 置 化 ， 这 显 然 是 对 刑 法 谦 抑 理 念 的 突 破 和 违 背 。参 考 文 献 ：1蔡 定 剑 .历 史 与 变 革 M.北 京 ： 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ， 1999： 265-269.2孙 万 怀 .刑 事 立 法 过 度 回 应 刑 事 政 策 的 主 旨 检 讨 J.青 海 社 会 科 学 ， 2013(2).3孙 万 怀 .宽 严 相 济 刑 事 政 策 应 回 归 为 司 法 政 策 J.法 学 研 究

25、 ， 2014(4)： 179.4Lon L. Fuller. The Morality of LawM. Revised Edition， New Haven： Yale University Press， 1964： 96-97.5吴 林 生 .刑 法 修 正 案 (九 )草 案 的 得 失 及 修 改 建 议 J.中 国 刑 事 法 杂 志 ， 2015(1).6张 建 军 .最 后 手 段 性 ： 现 代 刑 法 的 基 本 理 念 N.光 明 日 报 ， 2014-9-17(015).7张 明 楷 .司 法 上 的 犯 罪 化 与 非 犯 罪 化 J.法 学 家 ， 2008(4)： 65-75.8闻 志 强 .重 申 罪 刑 法 定 的 基 本 理 念 J.法 商 研 究 ， 2015(1).9闻 志 强 .中 国 刑 法 理 念 的 前 沿 审 视 J.中 国 刑 事 法 杂 志 ， 2015(2)： 14.10金 园 园 .风 险 社 会 刑 法 作 用 的 边 界 在 哪 里 访 华 东 政 法 大 学 教 授 杨 兴 培 J.人 民检 察 ， 2012(19)： 32.