1、1建立中国环境公益诉讼制度的理论准备摘要环境公益诉讼是经 1981 年马骧聪先生从美国等西方国家介绍引入中国，到 2005 年对该制度的介绍评价仍在继续。很多学者赞同我国引鉴美国公民诉讼制度用于环境公益诉讼。自 1981 至 2005 年，以环境公益诉讼为主题的研究共有期刊论文 80 篇、博士硕士学位论文 40 篇、会议交流论文 12 篇。在这些相关文作中，未见系统研究或专门研究环境公益诉讼的论文在法学权威刊物发表，也未见系统阐述环境公益诉讼制度或环境公益诉讼的专门著作，与环境公益诉讼制度建设相关或有内容涉及的著作仅 3 部。这些作品讨论了环境公益诉讼的概念，建立我国环境公益诉讼制度的必要性，
2、环境公益诉讼制度的理论基础、原告资格、受案范围等重大问题和举证责任分配、诉讼费用负担、受诉法院、原告培养和原告激励、环境鉴定等细节问题。不可否认，我国学界、政界以及其他关心环境保护事业的人们为建立我国的环境公益诉讼制度做了有益的理论准备工作，但所做的理论准备却并不充分，表现为没有真正解决何谓环境公益这个基本认识问题，也即对何谓环境公益这个问题的回答模棱两可。正是因为建立我国环境公益诉讼制度的理论准备不充分，才有后来的制度建设实践中的一波三折。虽然人们对新环境保护法第五十八条倾注了无限的希望，但其中的“社会公共利益”与民事诉讼法第五十五条中的“众多消费者合法权益”实则同类。建立我国环境公益诉讼制
3、度的最近路线是仿照美国清洁水法等法律设置公民诉讼条款的方式，在修改水污染防治法等单行环境法时添加支持环境2公益诉讼的内容。 关键词环境公益诉讼；环境法；公益诉讼 中图分类号 D922.68 文献标识码 A 文章编号 1002-2104（2016）07-0110-09doi：10.3969/j.issn.1002-2104.2016.07.014 2005 年 12 月 3 日，国务院发布关于落实科学发展观加强环境保护的决定 ，宣布“推动环境公益诉讼” 。这标志着我国环境公益诉讼制度建设工程正式启动。从那时开始到现在，已经过去十几年了，可我国的环境公益诉讼制度却还没有建立起来1。这是为什么？回顾
4、一下学界、实务界为建立我国环境公益诉讼制度所做的理论准备，或许可以找到答案。 1“舶来”的环境公益诉讼 毫无疑问，我国历史上并不存在一种叫做环境公益诉讼的诉讼制度。一方面，在古代历史上不可能发生这种制度，因为古代中国不存在当代意义上的环境问题，从而也就不可能有服务于解决环境问题的环境公益诉讼；另一方面，在中国法律近代化过程中，我国虽然从日本、美国等西方国家引进了独立于诸如大清律例等法典之外的诉讼法，新中国成立后还向苏联学来了社会主义类型的诉讼法及其所包含的诉讼制度，但这些引进和学习并未给我国的诉讼制度增加环境公益诉讼这一更加现代的成分。 环境公益诉讼制度对于我国来说，是在人类遭遇了环境危机，先
5、是感受到工业污染对生产、生活环境带来的不利影响，后是最近三十多年3环境问题呈越来越严重之势的背景下，从国外引进的，是新上岸的舶来品。 1981 年，马骧聪先生等发表了违反环境保护法规的法律责任2一文。文章在第二部分“违反环境保护法规的法律责任制度的发展趋势”总结出包括“民事责任” 、 “行政责任” 、 “刑事责任”等五个方面的“趋势” 。在对第四个“趋势” （“在追究责任的程序方面”的“对危害环境的行为加紧追究责任”的“趋势” ）的介绍中，作为说明“法律赋予公民在环境保护方面享有相当广泛的起诉权”这个趋势的例证，论文提到“美国联邦水污染控制法和联邦大气净化法等法律都规定，除个别例外情况外，任何
6、公民都可以就违反环境保护法规的问题，对任何人、企业、美国政府及其机构，向法院提起民事诉讼”2。虽然这个表述并不精准（不管是马先生等提到的美国联邦水污染控制法 、 联邦大气净化法 ，还是他们没有提到的其他规定了环境公民诉讼制度的美国法，都没有把这种诉讼定性为民事诉讼） ，但这是美国环境公民诉讼（citizen suits）第一次出现在由我国大陆学者自己创作，且在大陆发行的正式期刊上发表的著作中。从内容上来看，这篇论文总体上是一篇执行“洋为中用”政策的作品，开创性地向中国读者介绍美国环境公民诉讼制度不过是其“输入”的我国学界、政界不太了解，甚至完全不了解的外国制度（“洋” ）中的一个很小的部分。
7、马先生等的开创性介绍可能并没有引起我国普通民众的太多注意，对学界的影响也不是很大。也就是说，马先生的论文对美国环境公民诉讼制度的介绍并没有成为一次成功的引进。于是，若干年后，陶红英先4生、王曦先生又对这项制度做了更为全面的介绍。陶先生于 1990 年发表题名为美国环境法中的公民诉讼制度的文章，全面介绍了“美国环境法中的公民诉讼”的概念、功能、在相关法律中的表现形式、形成和发展的过程、相关制度，等等3。王曦先生于 1991 年专门介绍了美国清洁空气法中的公民诉讼制度。王先生告诉中国读者，公民诉讼，王先生也称之为“公民执行” ， “是美国环境法的一项创造” ，发明创造意义上的创造，而这项创造是由清
8、洁空气法第一个完成的4。 徐祥民等：建立中国环境公益诉讼制度的理论准备中国人口?资源与环境 2016 年第 7 期在陶红英、王曦先生发表介绍文章之后，在世纪之交，李艳芳等5-8学者也先后发表评介美国环境公民诉讼制度或以美国环境公民诉讼制度为重要讨论对象的文章。这些文章和此前讨论美国公民诉讼制度的文章，向我国输入美国制度的态度是明确的。这些论文的大致阐述逻辑为：介绍或评述美国制度建议我国引进这项制度。例如，陶红英先生的一篇论文由五个部分组成，其中前四个部分都是在介绍美国制度，而第五部分则主要表达了以下三个观点。第一个观点， “在美国已经实践二十多年”的环境公民诉讼制度“确实有助于阻止将污染物非法
9、排入环境” ，有助于“推动环境管理” 。第二个观点， “美国环境法中的公民诉讼制度，为完善我国的环境法制提供了有益的借鉴” 。第三个观点，分析在我国建立环境公益诉讼制度，也就是引进美国环境公民诉讼制度的可能性。陶先生认为， “随着公民环境意识、法律意识的提高以及环境保护事业的发展，公民会要求更多的诉权，主动参与环境法的执行” 。在我国实行“公民诉讼不仅有必要，而且完全可能成为一种特殊的诉讼形5式”3。这三个观点可以说是对引进美国制度所实施的三项必要论证。第一项，相关美国制度先进、有用；第二项，这项美国制度对我国有用，至少是有借鉴价值；第三项，我国需要也有可能建立这种制度。既然美国环境公民诉讼制
10、度在美国是有效的，对我国是有用，我国又需要和可能建立这项制度，那就引进吧！这是一个完整的论证过程。再如，巫玉芳先生发表在现代法学上的那篇论文7由四部分构成。和陶红英先生的思路一样，前三部分介绍、评价美国制度，后一部分讨论引进或者借鉴问题。其论文的前三部分先后是“美国环境法上的公民诉讼制度的特点” 、 “公民诉讼制度的理论依据” 、 “美国环境法上公民诉讼制度的主要内容” 。它们是对美国制度的描述或总结、评价。论文的第四部分转向我国，讨论“公民诉讼制度对我国环境保护的启示” 。巫先生得到的启示之一是“修改我国相应诉讼制度以适应公民诉讼的要求” 。按照她所说的启示， “适应” “公民诉讼的要求”实
11、际上就是按照美国制度的“要求”改造我国原有的诉讼制度。一句话“移植”美国制度。 当然，谋求“洋为中用”的努力也并非只投向美国，只关注美国的环境公民诉讼制度。我们学者就环境公益诉讼制度向西方学习的大致过程是，从 1981年至 2002 年这 20 年，主要学习美国；2003 年以后，既关注美国，又研究日本、印度、欧洲国家。根据从知网、万方等数据库收集到的信息，在 1981 年至 2002 年的 20 余年中发表的讨论环境公益诉讼的论文共 15篇，其中 10 篇都是专门论述美国制度的。在 2003 年之后发表的作品中，张建伟先生等的环境公益诉讼法律制度研究9介绍了日本的环境公益诉讼，介绍了法国、意
12、大利、德国等欧洲国家的环境公益诉讼。张式6军先生在其博士学位论文环境公益诉讼原告资格研究10论述了日本环境行政（公益）诉讼的原告资格问题，印度环境权的宪法诉讼和“公民诉讼” ，还有欧盟国家环境公益诉讼的原告资格等。 这些学者是为我国引进美国诉讼制度的行动者，同时也是这项制度的品鉴者和欣赏者。巫玉芳先生把“公民诉讼制度”看作是应对环境问题的一项“自力救济措施” ，而这项措施是“美国环境保护法律制度中的特色之一”7。张明华先生对这项制度的评价是“理想” ，即“理想的制度设计”8。秦天宝先生对它的评价则是“先进” ，即“先进”的“制度”11。汪劲先生则把美国称为“公民诉讼的先驱”12。 大概正因为学
13、者们是一边欣赏、品鉴，一边向国人介绍，所以，我们的舶来环境公益诉讼制度之旅持续了足够长的时间。长到何时？到2005 年国务院作出“推动环境公益诉讼”宣告时依然没有结束。在李艳芳先生 2003 年发表的论文5之后，不仅有陈冬13、牛犁耘14等继续就美国的环境公民诉讼制度展开讨论，而且其他许多似乎更加关注我国相关制度建设的学者也在不断从美国制度或者其他外国制度那里汲取营养。2006 年之后发表的研究环境公益诉讼制度的学位论文对美国环境公民诉讼制度的一再挖掘或评述，更说明在有关师生的认识中，2005 年尚未完成对环境公益诉讼制度的成功引进。 2 对环境公益诉讼研究成果的数量分析 自 1981 年到
14、2005 年，环境公益诉讼制度对于我国来说还没有结束向内引进的介绍、评价阶段，还处于正式开展制度建设之前的理论准备阶段。这个阶段的介绍、评价工作开展得怎么样呢，理论准备是否充分7呢？以下几组数据或许能够说明问题： 2.1 期刊论文数量分析 根据从知网、万方等数据库收集到的信息，自 1981 年到 2005 年，25 年之中，我国学界共发表专门讨论环境公益诉讼的论文和其主要内容与环境公益诉讼有关的论文（以下简称环境公益诉讼论文）80 篇。这个数字不算大。年度发表论文数就更无法夸耀了平均每年 2.2 篇。其中 1982 年至 1989 年，这 8 年中未见专门讨论或以环境公益诉讼为主要内容的论文。
15、从 1981 年到 1990 年，这么长的间歇期至少说明，环境公益诉讼或环境公益诉讼制度建设尚未引起我国学界、政界的重视，更不要说高度重视了。 对刊登这 80 篇论文的刊物的分析可以得出以下结论： 第一，未见有论文在中国社会科学 哲学研究 经济研究 历史研究 政治学研究等刊物上发表。 第二，未见系统研究或专门研究环境公益诉讼的论文在法学研究中国法学等法学权威刊物发表。 第三，除专门介绍国外制度的论文之外，只有 3 篇论文刊发于影响较大的法学学术期刊上。 我们很难指望通过上述 80 篇论文能就如何建设我国的环境公益诉讼制度在学界达成一致的看法，或形成被学界广泛接受的用以支持环境公益诉讼制度的法学
16、理论或系统的法律观点。 2.2 专门著作数量分析 在自 1981 年到 2005 年这 25 年中，我国学界没有出版过一本系统阐8述环境公益诉讼制度或环境公益诉讼的著作。在这个阶段出版的与环境公益诉讼制度建设有关或其内容涉及环境公益诉讼的著作只有 3 部。它们是：王曦先生 1992 年出版的美国环境法概论 。该书第七章美国环境法的执行提及美国公民诉讼制度。汪劲先生等 2000 年出版的绿色正义环境的法律保护 。该书提及美国公民诉讼以及印度的环境公益诉讼制度。颜运秋先生 2002 年出版的公益诉讼理念研究 。该书关心的主要是经济法范畴内的公益诉讼。它讨论了公益诉讼的先决问题、本质内涵、历史发展、
17、原告资格、程序保障、典型适用、经济法与公益诉讼的契合性等。这些著作显然不是我国学界已经对环境公益诉讼制度有充分认识和全面理解的证据。 相比之下，2006 年后出版的讨论环境公益诉讼或相关话题的著作却比较丰富。自 2006 年到 2010 年，5 年间出版 19 部。从出版相关著作的数量上看，我国系统的环境公益诉讼理论建设主要是在 2005 年以后实施的。 2.3 学位论文数量分析 学界对重大学术和制度建设问题的关心往往都表现为研究生论文选题。这大概也是“理论联系实际”的需要。根据从知网、万方等数据库收集到的信息，我国高校和研究院所各硕士博士研究生招生单位培养的硕士博士研究生，自 1981 年到
18、 2005 年，共发表环境公益诉讼研究学位论文 40 篇。这 25 年的年均发表数为 1.6 篇。如果从 1984 年算起，21 年中年均发表数为 1.76 篇。在这 40 篇论文中，博士学位论文仅 2 篇。它们是陈冬的论文环境公益诉讼研究以美国环境公民诉讼为中心915、张式军的论文环境公益诉讼原告资格研究10。 从这组数据来看，不能说环境公益诉讼已经引起高校师生的高度重视。 对照一下 2006 年以后的情况，我们就更有理由相信这个判断的正确。2006 年至 2014 年，共发表环境公益诉讼研究硕士博士学位论文 274 篇，平均每年发表 30.4 篇。在这 9 年中，2012 年、2013 年
19、、2014 年发表学位论文数都超过 40 篇，依次为 45、43、53 篇。也就是说，在这三年中，单一年度发表的学位论文数就超过 1981 年至 2005 年发表学位论文的总数。 2.4 专业学会年会接收论文数量分析 学界对重大理论问题或制度建设问题的关注常常反映到专业研究团体的年度会议上来。环境公益诉讼从制度上看与环境法关联度最高，在学科归属上归入环境法学最恰当。那么，环境法学专业学术团体中国环境与资源保护法学研究会（原名为中国法学会环境与资源保护法学研究会）的年会对环境公益诉讼研究的态度如何？参加会议的会员或不以会员身份参加会议的专家又是如何对待环境公益诉讼这个话题的呢？ 中国法学会环境与
20、资源保护法学研究会成立于 1999 年 11 月 20 日。研究会在召开第一次会员代表大会的同时举行了“可持续环境资源法学研讨会” （1999 年 11 月 20 日-22 日在武汉举行） 。自第一次研讨会之后，该研究会每年都举行学术年会，每届年会都编辑文集。学会编辑的文集动辄收录论文百余篇、200 余篇，但这些文集收录的环境公益诉讼研究论文只有 12 篇。这个数据无法让我们相信环境公益诉讼或环境公益诉讼制度建设已经成为学界关注的焦点。 103 对环境公益诉讼研究的论题分析 25 年间，我国学界和其他关心环境保护、环境法制建设的专家发表环境公益诉讼论文（含正式出版的文集中的文章）80 篇，学位
21、论文 40 篇，向会议提交环境公益诉讼论文 12 篇，出版与环境公益诉讼相关著作 3 部。在这些著作中，专家们讨论了与环境公益诉讼相关的一系列议题。较为集中的议题有以下几个： 3.1 环境公益诉讼的概念 大概与环境公益诉讼制度的原型来自海外有关，不少专家在讨论这种制度或为在我国建立这种制度设计建设方案时，都是先界定概念。陶红英先生、秦天宝先生等的论文都是开篇就告诉读者环境公益诉讼或环境公民诉讼是什么。陶先生的论文说：“美国环境法中的公民诉讼（）是指公民可以依法对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼。 ”论文还告诉读者，美国制度中“作为原告方的公民”可以是“公民” ，也可以是“公民团体”3。秦先生的论文说：“公民环境诉讼是指法律赋予公民向法院起诉的权利，以揭发企业违反法定环保义务或督促行政机关积极进行环境执法的一种诉讼制度”11。尽管秦先生的定义与陶先生的并不相同，但秦先生和陶先生的写作意图却是相同的，那就是告诉人们“公民诉讼”或“公民环境诉讼” 、 “环境公民诉讼”是什么。在陶先生、秦先生之后，虽然环境公益诉讼这个概念或语汇已经一再出现在我国学术期刊中，但不少学者仍然不厌其烦地做下定义的工作。张明华先生、周天枢先生的论文都在第一章专门讨论环境公益诉讼的概念。张先生论文第一章的标题是“何谓环境公益诉讼”8，
