1、1如何认定改编作品的相似度【摘 要】由未经许可参照他人摄影作品绘制油画判定侵犯作品改编权案例引发思考，引申至影视作品领域，得出认定改编作品相似度的方法步骤。 引言 在著作权法司法实践中，认定某项著作权侵权行为成立的前提是被控侵权行为落入了著作权人特定专有权利的控制范围。著作权法明确规定，改编他人作品需经他人许可。改编权是在保留原作品基本表达的情况下创作出新作品的权利，所控制的行为是在原作基础上使用另一种独创性表达、形成新作品并加以后续利用的行为。 一、对比摄影作品和油画作品判定侵犯作品改编权成立 1997 年 5 月，摄影家薛华克个人摄影集藏人一书出版，书中收录其摄影作品次仁卓玛 。2006
2、年 12 月， 中国油画杂志刊登燕娅娅的油画阿妈与达娃 ，后该画拍卖；2007 年 5 月燕娅娅油画作品集娅娅山上的故事一书亦收录该油画。薛华克以阿妈与达娃侵犯次仁卓玛的改编权为由提起诉讼，案经北京市朝阳区人民法院和北京市第二中级人民法院审理，通过对比两作品的类型、主题、表达方式，认为一个系摄影作品、一个系油画作品，属不同种类的创作方法，但其主题思想、表达方式和基本内容均高度相似，故认定本案侵犯作品改编权成立。 2摄影作品和油画作品虽属不同种类创作方法，但均系平面图像，两者对比起来亦比较方便，只要比对其表达方式，如整体构图、场景布局、人物姿势、神态、服饰特征以及物品摆放等方面，就可以得出是否相
3、似及相似程度的标准。当然，这个大前提是油画作者具备一定的才华和技能，否则虽是临摹，亦画虎不成反类犬。而要比对作品所表达的主题则要高深得多，要求审判人员具备一定的知识涵养，且有可能是仁者见仁、智者见智，这也就可能导致同案不同判的结果。但既然是学术探讨，本文也就不拘泥于案件结果，而是希望通过学术论证，探索一种方法步骤，以期对判案实务有所裨益。 二、对比小说和剧本判定侵犯作品改编权不成立 小说胭脂扣系香港作家李碧华创作，2008 年 8 月 31 日，李碧华与上海华严文化艺术有限公司（以下简称华严公司）签订著作权转让合同约定将其享有的复制权、发行权、改编权等转让给华严公司。2009 年第 12 的剧
4、本杂志刊登了罗怀臻、陈力宇创作的胭脂盒剧本全文。华严公司认为小说胭脂扣与剧本胭脂盒在作品名称、主人公、人物关系、场景、情节等方面均有相似为由向法院主张侵犯作品改编权。法院审理认为其主张的作品名称、人物关系相似均属思想范畴而非著作权法保护的客体“表达” ；而其主张的场景、情节等均属于惯常的表达方式而非独创表达；另男女主人公虽相同，但作品内容、人物性格、整体印象、剧情关系、情节设计方面等均有实质性不同；故而认定剧本胭脂盒不是小说胭脂扣的改编作品。 现今生活中，小说与剧本经常是互改互编，特别是近年来，网络小3说流行之势甚盛，有些出版发行，有些直接改编成电视剧本，如千山暮雪、花千骨等。亦有游戏变成了小
5、说或电视剧，如仙剑奇侠传、古剑奇谭等。这中间，当然是利益在推手，一部作品在其原始领域取得成功和知名度后，出于经济利益的考虑，必然会迎合大众口味推出其他类似作品或相关作品，以谋取更大的利益。但著作权法保护的是“表达”而不是“思想” ，然而“表达”和“思想”的认定却是难题。特别是形成文化氛围的介质，在现今网络传媒盛行的时期，任何一个名称、句子、符号都可能成为独特的表达方式，但却不一定就是某个作者的独创表达。这种氛围既让人人成作者，也让作者无觅处。 三、拟认定改编作品相似度的三步骤 要认定侵犯作品改编权，前提是两个作品相似，具有可比性，如若风马牛不相及，当然不必多此一论。而相似的作品不论其类型是否属
6、于同种，只要有可比性，让人看到一作品立马想到另一作品，则是具有可比性。笔者认为，认定侵犯作品改编权最重要的还是要掌握如何认定相似度，而相似度的认定，应当从以下三方面入手：一是审查其表面表达形式是否相似，二是审查独创性表达是否实质相似，三是审查作品体现的主题是否相似。只有由表及里，层层深入，才能准确界定两个作品是否相似，进而认定是否侵犯作品的改编权。 （ 一）表面表达形式是否相似 所谓表面表达形式，从图像作品角度来说是画面呈现的意象，包括整体构图、场景布局、人物姿势、物品摆放、神态服饰等，因作品表现手法不同，故不要求做到百分百分毫不差，一点儿都没差的是复制而非4改编。而改编文字作品的音像作品审查
7、难度要大得多，如一部五六十集的电视剧，不论怎样总要先完整查看整部作品再作定夺。虽然文字表达方式仅仅书面的，但音像作品却千形万式，其表现手法更是多样纷繁。 改编作品虽是作者的创造性成果，但不可否认的是不具有独创性，其表面表达形式套用原作，虽可能略作修改，但从其表面审查与原作相似度高。特别是新作品作者有机会接触旧作品的前提下，我们可以从其接触时间和创作时间等来认定是否改编，如果是毫不相识的两个作者分别创作了相似的作品，则不能认定为间改编，而仅仅是巧合。而已发表的作品，无论作者是否有接触，因为作品的普及面广而使改编作者随时有机会接触作品，故认定时应当从严把握。 （二）独创性表达是否实质相似 在对两个
8、作品进行比较时，应综合考虑作品在整体印象方面是否相似、在后作品是否借鉴使用了在先作品的核心内容等因素。先作品具有独创性的表达是先作者的独创性劳动成果，是其作品精髓。如小说影视作品的情节设计、角色性格、人物关系等，虽然来源于生活，但经过作者的加工提炼，其独创性的表达是作品得以传世的灵魂。如果后作品借鉴使用了相类似的独创性表达，则虽为新作品，应当视为改编。 而图像作品，因为意象的有限性，其独创性表达有时与表面表达基本一致，而意象组合次序及位置的不同也可能改变作品的中心思想，故审查起来相对比较容易。如案例一中，后作者如果放弃屋中摆设或人物姿势即可能构不成改编，因其融入了自己的独创。 （三）体现的主题
9、是否相似 5作品主题是个模糊概念，同时也是个升华的概念，仁仁见智亦是常态，一件作品的体现的主题可以是单一的，却也可以是多面的，故而认定起来有相当难度。尽管如此，要认定两个作品相似，主题相似认定就是绕不过去的坎儿。这需要审查人员有一定的文化修养，接触尽可能多的作品类型，高于普通民众的领悟能力，然而又不能脱离社会大众的一般认知水平。无论阳春白雪亦或下里巴人，思想都有一个共通性，而作者的作品要想获得大众认可喜爱，必然会在某此方面迎合群众口味、亦或是能引起群众共鸣，而改编作品体现的亦是一样的理念思想。如果是思想境界有的提高和升华的，则不宜认定为改编作品。 主题的体现除了作品表面意象及语言文字形貌表达方
10、式外，还能通过符号、色调、音乐等多种表达方式来体现，故对主题相似的认定是在审查表面表达形式及独创性表达后综合作品全貌来推定表达中心思想的深度认定，也是高度模糊的整体认定。这在审判实践中有高度的自由裁量权。 结语 虽然相似度认定的三个步骤有先后之别、也有浅深之别、低高之别，但之三步骤缺一不可，都是审查具体作品的必要过程。仅是表面相似而独创性和主题均不同的，应当视为新作品。而仅是主题相似而表面表达和独创性表达均不同的，亦不应当认定为改编作品，否则不利于创作。而仅是几项独创性表达不同的，其表面表达和主题均不同的，则是借鉴，难称改编。当然，认定改编作品的相似度远不如本文所述的廖廖数语可完成，也没有必然的审查模式，更多的则是需要审判人员在接触大量的6相关案例后得出可行的实践方法。 参考文献： 1参照他人摄影作品绘制油画属于改编作品 ，苏志甫，2013 年12 月人民司法总第 671 期。 2改编作品的三步检验法 ，胡震远、朱秋晨，2013 年 8 月人民司法总第 667 期。 3著作财产权 ，曹新明，吴汉东主编知识产权法学 （第六版），北京大学出版社。 作者简介：梅嬉，出生年月：198403，性别：女，民族：汉，籍贯（精确到市）：浙江省台州市，当前职务：公务员，当前职称：无，学历：研究生在读，研究方向：民商法学
