1、1苛法下的柔性反拨最近，有机会接触到一批整理中的晚清内阁刑科题本，发现一些别样的意蕴，颇堪玩昧。 咸、同、光三朝各年命案以斗殴致死类过半，而其中过失杀人或称激情杀人案又占大半。案件起因多是鸡毛蒜皮小事，言来语去间冲突升级终酿惨剧；或是疑心生暗鬼，不该出手偏出手，闹得你死我伤。这里随手从同治五年题本中举两例作以说明： 其一，同治四年六月二十三日，山西高平县民刘让嘴之侄刘黑驴，受邀为邻人邱小会临时照看瓜地，事毕邱送一西瓜。驴携瓜回家，路遇村民焦来认，焦查问，驴以实告，焦乃指偷顽笑。驴恼，揪焦向邱质对明白，不欢而散。驴回家告刘让嘴，嘴忿，找焦论理。 “焦好言安慰，嘴肆骂且以拳殴伤焦左肩胛” ，焦当时
2、正编柳筐， “顺以修筐小刀扎嘴，倒地，延至是夜因伤殒命。 ”焦来认“依斗杀律，拟绞监候”(2，17，34131，32)。 其二，同治三年六月初十日，福建长乐县民池双兆携草刀往田工作，见邻村黄功?R、黄麻灼在田边割草， “池双兆恐伤田稻，向阻，黄功娘不理。池双兆生气，出言混骂，黄等回詈，池双兆用刀向砍，黄等逃跑，池追赶” ，恰遇二黄的族人、携木扁往山挑柴的黄育。黄拦阻劝解， “池斥护，举刀向砍，黄闪侧，用木扁殴伤池右胳肘右臀，弃挑逃跑。池持刀赶殴，黄转身夺刀过手情急用刀吓戳，适伤池咽喉，倒地，至十2二日殒命。 ”同样，黄育“依斗杀律，拟绞监候，秋后处决”(2，17，34122，7)。 类似案例还
3、有因醉酒滋事、讨借杂物不予、走路无意碰撞、玩笑过火、买菜砍价、误污晾晒衣物、租房不遂、孩子打架家长护犊、师训徒不服、疑人戴帽为窃己所得、摊贩摆物过界种种起衅争执，最后均以一方“殒命”收场。 一应命案本身至简，无庸详解，但比类连排去看，却发现题本所叙案情有一极大共同点，即凶手最初占理更多，大都因不甘吃亏奋起拒斗，失手致人死命。拿到今天来看，差可归于“正当防卫”或“防卫过当” 。这不免令人生疑：从概率角度讲太离谱，怎么可能如此高度一律?这种近乎格式化的操作，背后定有隐情。如是少数几例，不排除人情或金钱作祟，但这种大面积的整齐划一，最合理的解释应该是严法之下有司的矜怜所致。清律规定， “凡斗杀，不问
4、手足他物金刃，并绞” ，就连疯病患者杀人也照绞不贷。往往是一边承认凶手“并非有心干犯” ，似乎峰回路转，但一边又判定“无因可免” ，把路堵死。于是，不管防卫过当杀人也好，还是疯病发作杀人也好，一律死罪。不同的是死法有别，或斩(重)或绞(轻)、时间或立(重)或缓(轻)。如四川邻水县疯癫谢必伍，砍死小功堂兄谢必幅，依律应“斩立决” 。三法司按例依拟奏闻，被朝廷发回，批谕“三法司核拟具奏” 。三法司不悟，仍例行故事依原判再奏。两日后奏本即批回“九卿定议具奏” ，这下有关大臣终于“明戏”了，六部九卿会议改判为“斩监候，秋后处决” 。赖“皇仁洪广” ，谢必伍可多苟活数月；运气再好些，拖到“缓决”直至“永
5、远监禁”亦非绝无可能3(2，17，34150，2)。 有司官吏直至皇帝对凶犯的曲意回护，并非如所宣称的单纯“重民命” ，其实闪现出深藏的人性幽光。出离“治民倚重典” “杀人必偿命”的僵死理念，他们何尝不懂得动辄用极刑是伤“仁”的。此外，恻隐之心人皆有之，好生之德不教而兴，人不分古今，咸同此怀。法典苛重，必致柔性反拨，重典之下，出现案情记述上的“公式化偏向”也就顺理成章了：一可聊慰心中不安；二如得沐皇恩，就能换来免死的恩诏；至不济由“立决”改“监候” ，可能病毙监中，就此免受就戮街市的大辱。所以几句曲笔大有深意，不可小觑。人性中的这一点难泯之善和向善之智，正是促进社会愈益趋向文明进步的动力。时至
6、今日，死刑越判越慎，不但激情凶犯难得处死，且更进一步承认了故杀犯生命的尊严。由此可以断定，死刑的最终废除是可以期待的。一百四十年后，回望那段历史，怎能不感慨系之。 清律对民苛，对官也不宽，各类案件依地域近鄙案情轻重，均赳期(专称“疏防”)擒获案犯。期限短的，只给一月；最长的也不过一年。到期人犯不能归案，必须上报弹劾与责官吏，称为“题参”或“指参” 。准参后，一干文武职官面临的将是罚俸降级直至革职。 我们知道，受制于各种原因，有些复杂棘手的案子不是说破就能破的，划一的标准必会委屈有司。但是不规定一个期限，或是现代化的“破案率” ，又会造成办案人员的怠惰，这是一个无解的两难题目。制度是死的，执行者
7、却是活的，于是我们看到这样的情况： 吉林水门洞子外道旁一无名男子被伤身死，凶犯逃逸。此案疏防期4是一年，主缉官是理事同知福谦。一年疏防限满，犯未弋获，题参未获部复；接着二年限满，一如其旧；直至三年限满，犯仍未获，吉林将军富明阿依然不紧不慢地“应请照例题参”(2，17，34170，15)。就是这个福谦，因“礼部八品通官福绶在途被盗劫去银钱衣物逃逸一案” ，还顶着另一个“二参限满犯仍未获”的炸雷(2，17，34170，7)，累积至少两案五参居然未倒，洵可称奇。这可能是一个特例，但就算其他被参官员没有福谦这般幸运，总不至于“一参涂地”吧。从中同样可以看出，人性在苛法下是如何艰难而又顽强地挣扎着。 说
8、到限期破案，有合理与悖理的两面性，二位一体密不可分，希望消除悖理，合理也跟着消失了，到最后只能是彻底的悖理。所以限期破案沿袭至今无可替代。我们既然受惠于此法带来的安宁，就必须接受那些可能的伤害。我们可以借助各种辅助性制度安排、科技改进、道德训育和心理疏导，提高办案人员的素质和改善侦缉条件，减少因错案冤案给民众和社会造成的伤害；伤害一旦形成，要尽早赔偿抚慰，不使衍化出次生伤害。 破案限期对办案人员无异于紧箍咒，他们的心态难免不被立功心切和免罚情急扭曲，在这种心理驱动下，出现以非正常手段对付(包括制造)犯罪嫌疑人也就不足为奇了。前几年轰动全国的“湖北余祥林杀妻遭11 年监禁”冤案和今年的“陕西 19 岁中学生徐梗荣在公安局遭疲劳审讯肉体侵害身死”一案。都是极为沉痛的教训。为减少这类惨剧发生，我觉得，像前面所举清有司对福谦“高高举刀，轻轻按下”的饬责方式倒是值得嘉许的。
