1、1检察监督权立法现状的考量及路径选择一、现有检察监督权立法体系的考量 第一,上位法不明与下位法缺失。宪法虽然规定了检察机关是法律监督机关,但是并未明确规定检察机关职权的性质与内容。这导致依宪制定的人民检察院组织法受其原则性、概括性所限,不能对检察机关检察监督权做出翔实的规定。 第二,立法条文散乱,缺乏系统性。现有有关检察机关具体职权的规定主要散见于刑事诉讼法 、 民事诉讼法 、 行政诉讼法 、 监狱法 、人民警察法等法律之中。另外,最高院、最高检的法律解释中也散落着零星的检察监督权的权能。由于没有人民检察院组织法的统领,各诉讼法规定的监督权能失衡。 第三,立法体系多有空白,漏洞百出。第一,分监
2、督权能有法无据。检察监督权有宪法授权却无条文依据。第二,使监督权有原则性无可操作性。部分检察监督权被原则性的授予了检察机关却少有被行使。第三,察监督有权力无拘束力。部分检察监督权的有行使的路径,但没有相应的法律结果,导致检察监督权没有权威,收效甚微。 由于立法现状的主要缺陷在于尚未形成较为完善的立法体系,因此产生的弊端显而易见:检察监督权的法律渊源遭疑,察监督权的权威性受损。2宪法作为检察监督权最根本的形式法律渊源过于原则;人民检察院组织法作为最重要的形式法律渊源却立法滞后;其他诉讼法部门检察监督权立法空白,检察监督权的具体范围只能利用人民检察院出台的相关文件和解释加以规制,或者直接在检察理论
3、上的寻求支持和突破,因而其形式法律渊源备受争议,直接导致部分权能不为被监督机关所接受。再则,因制度设计的缺陷,部分监督权能的行使程序及法律后果尚未制定,无法律拘束力更降低了监督的权威性。 二、检察监督权立法的路径选择 (一)分权制衡精神下的改良主义 以完善修复的态度巩固检察监督权的立法权威,必须坚持以权力制衡权力的精神理念来来指导立法。我国的政治体制是人民代表大会选举产生行政机关、审判机关以及检察机关,后三者机关应向人民代表大会负责,可以说,这其中体现权力制衡的精神是毋庸置疑的。并不是只有西方“三权分立”的思想才是最彻底的制衡精神。我们不能把制衡学说等同于立法、行政、司法的三权分立。 “前者是
4、由一种政治、法律思想发展而成的理论学说 ,后者则是运用这一理论学说所确立的国家政治体制。1 而“将分权制衡理论与我国检察机关的法律监督职能联系起来加以探讨,对于充实我国检察制度的基础理论,对于正确界定我国检察权的性质,无疑具有重要的理论意义。 ”2 笔者认为,分权制衡理论才是检察监督权最深层次的法律渊源,在现有立法框架内以强化制衡为目标健全薄弱环节,弥补不足之短3才是巩固监督权权威最直接的途径。 从立法形式的角度看,必须建立检察监督权的多维立法体系。亟需对立法金字塔最上层的人民检察院组织法进行大刀阔斧的修改,使其成为下位法的设置监督权能的合法依据,同时,促进同阶位法律的早做修改,将监督权能规范
5、到各诉讼法等领域以及其他法律部门。各部门之间的权能设置、行使程序相互呼应。建立统一于人民检察院组织法的、多层次的的立法体系,完善检察监督权各阶位、各方位的形式法律渊源。 从法理的角度看,必须完善检察监督权的制度设计,细化程序规则、明确法律后果。 “法律规范是评价人们行为是否合法的标准,是指引人们的行为、预测未来行为及其后果的尺度,同时也是制裁违法行为的依据。”3 检察监督权必然规制法律后果才能成为法律规范被加以遵守。 以分权制衡的态度,从现有立法的薄弱之处入手进行立法改良,才能真正为检察监督权的各项权能正本清源。 (二)有限监督原则下的扩张之路 有学者说,“检察制度在过去恢复重建三十年是在诉求
6、法治和司法改革语境下检察制度全面发展的三十年。 ”4 今天,检察制度的发展仍然在这个语境之下。只是改革的重点落在了强化法律监督的问题上。曹建明指出“检察监督全面强化对诉讼活动的法律监督。加强法律监督的薄弱环节。强化刑罚执行和监管活动监督,高度重视对民事审判、行政诉讼活动的监督, 依法监督纠正裁判不公、侵害人民群众正当权益等问题。增强人民群众对司法的信心。 ” 随着分权制衡理论的强化以及司法改革的推进,检察监督权的扩张是4一个必然趋势。以何种立法形式、立法内容来确立更多的检察监督权权能成为立法体系的发展课题。 但过犹不及,检察机关的权力过大,造成控、辩、审三方的诉讼法律关系失去平衡,有悖于分权制
7、衡原理和诉讼公正原则。 宪法所规定的各司其职、独立审判等原则同时制约着检察监督权的扩张,检察监督是一种程序性的监督机制,它并不是要凌驾于审判机构或侦查机构之上,对于其监督权能的限制必须不违背审判独立原则以及不与侦查职能相冲突。因此,以有限监督原则为约束合理扩张检察监督权成为新出路。 例如,以限监督为原则,学者提出的一些检察监督权能提请违宪审查权 6、执法督促权、侦查取证权等等监督权能应该予以否定。 提请违宪审查权赋予其对所有立法、司法、执法的法律监督本身就是违背宪法各司其职以及权力制衡的精神,而且将专门的监督混同于一般的法律监督,是对监督权的无限扩张,也就无所谓是检察监督还是一般意义上的法律监
8、督。而对于行政部门适用法律的监督,笔者认为检察机关没有必要事必躬亲,也没有能力监督涉及社会管理方方面面的行政行为。只有当行政行为进入了诉讼程序,检察机关才对行政行为进行审查监督。 有学者支持赋予检察机关一定的侦查取证权,甚至是代位侦查权 7。它可以在立案监督、侦查监督无法取得实效的前提下行使侦查取证的权力,它可以在民行审判监督程序中为查明案件事实而行使侦查取证权。笔者认为该项权能违背了有限监督的原则,对此持否定态度。在审判机关的视角下,“检察院对法院的民事审判活动实施法律监督,其实质就是以检察权(或监督权)对法院的审判权进行干预,目的是通过这种干预影响法院5的裁判(要求法院撤销其原判,重新改判
9、)。 ”8 的确如此,这就是检察监督的目的,但检察监督权必须遵循有限监督的原则,检察机关职能扮演抗诉程序的启动者的角色,不能参与案件的实体审查,不能代表任何一方当事人陈述观点进行辩论,只履行程序性的职能,比如在民行抗诉中宣读抗诉书。有限监督原则下的检察监督权不能与审判独立相悖。因此,必须否定对于案件实体调查取证的权力。当然,检察机关代表国家提起民行的公益诉讼不能排除其调查取证的权力。为摆脱检察机关对侦查监督后续制约措施乏力的弊端而赋予其侦查权,是饮鸩止渴。检察机关不能违背宪法越俎代庖,只有探索新型警检模式,确立“检察引导侦查”的新思路,才是可取之道。 三、四步位渐进式立法体系渐进式的构想 (一
10、)改良上位法 完备的立法体系必然是由主要法律所统领的网状立体的立法系统。这是一个自上而下发展的立法金字塔,最上端的立法出于最高阶位,是最为重要的法律渊源。因此是完善上位法是第一步。必须修改滞后的人民检察院组织法,规定检察监督权的范围包括应对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼活动的监督,同时明确监督范围包括庭审活动监督、审判监督程序、以及执行监督以及其他权能的兜底条款。同时,确立有限监督的原则,指引监督权立体的科学发展。如此,各诉讼法可以与之相衔接。6(二)完善“主体法” 在前面的阐述中,笔者利用“三分法”将检察监督权分成了三个方面,最终目的在于首先将以公诉权为中心的检察监督权加以完善。检察机
11、关参与刑事诉讼的过程,其监督权能的设置相对完备,以此为其他诉讼法的参照物最适合不过。将刑事诉讼程序从立案监督、批捕审查监督、庭审监督、程序内抗诉监督和执行监督,加以梳理,明确各项监督权能的行使规程,在刑诉法中加以规定,将检察监督权立法的一个质的飞跃。同时,在民事诉讼法以及行政诉讼法中逐步完善审判监督机制,积极扩张检察监督权的权能,填补立法空白,规定与刑诉法相呼应的检察监督权,包括有限的调查取证权、调阅卷宗权、民行审判过程的监督权、对民行裁判执行的监督权。 (三)完备“辐射法” 其他相关的法律如监狱法 人民警察法等等作为主体法的辐射法,必须设置相应的检察监督权能,以及规定有相应权能的行使程序,以
12、提供检察监督权行使的方法和途径。只有辐射法更完备,立法体系的网状结构才会更加坚不可摧,更具权威性。 (四)细化下位法 原则性的法律设置权能,规范程序。但到实务操作中必然被转化为操作流程,因此以下位法或司法解释、文件形式规范检察监督权的流程为细化上位法和主体法的重要手段,也使得检察监督权更具可行性,推动监督权立法体系的进一步发展。 (作者单位:杭州市江干区人民检察院) 71 曾龙跃:制衡学说与检察机关的法律监督职能 ,孙谦、刘立宪.主编:检察论丛,第一卷 北京:法律出版社 2000 版,P64 2 石少侠:论我国检察权的性质:定位于法律监督权的检察权 ,法制与社会发展 , 2005(3),P98 3 张文显主编:法理学,法律出版社 2007 年版,P10 4 何勤华 张进德:中国检察制度三十年,国家检察官学院学报,2008(08),P3 5 曹建明:在新的历史起点上开创中国特色社会主义检察事业新局面,求是杂志,2008(18),P13 6 “对一切违反宪法精神和法律规定的行政法规、部门规章、地方性法规和司法解释,检察机关都应当有向全国人大及其常委会提请审查的权力。 ”张智辉:检察权研究,中国检察出版社,2007 年版,P327 7 刘晴 赵靖:检察科学权配置问题研究,西南大学学报,2008(7),P106 8 黄松有:检察监督与审判独立,法学研究,2000(4),P78
