1、1从非正式规范到地方法制摘要社会规范可以大致划分为由国家供给的法律规范和由社会自发产生的非正式规范，其中属于法律规范的国家法制在法律规范乃至整体社会规范供给中逐渐占据了垄断地位，并且该垄断集中于中央层面，但由于集中于中央的国家法制存在过于抽象、滞后等缺陷，有必要从其他途径进行规范和补充。非正式规范虽然得到一时青睐，但是“乡土社会”正在消失，中国现代社会逐渐失去非正式规范普遍发展的条件。而地方法制却既能弥补中央层面国家法制的缺陷，又同样身为法律规范，适合为“转型社会”丛生的“外部性”问题提供解决途径，如果经过实质性和程序性的完善，可以成为中国法制最为得力的补充。 关键词地方法制 非正式规范 社会
2、规范 外部性 政府管制 中图分类号D927 文献标识码A 文章编号1000-7326(2011)04-0064-06 任何社会的正常运转，都需要规范来调整各种社会关系。当代社会中，国家很大程度上以法律制度的形式垄断了规范的供给，并且逐渐蚕食非正式规范的领地。虽然在二战后全球化浪潮中，像 WTO 及其前身GATT 这样的国际法律权威一定程度上打破了国家在法律上的垄断，但是国家内部的规范供给集中于国家的趋势没有改变，而且规范供给越来越集中到中央政府的手中。然而，限于自身的客观缺陷，国家的中央权威2不可能提供充分、及时、贴近微观生活的规范，这给社会经济生活带来一定的混乱，因而规范的补充供给是必须的。
3、对于中国这样一个大国而言，中央更不可能“事无巨细地介入社会生活” ，规范的补充供给任务更为重要。 自 1978 年以来，中国的现代化进程驶入快车道，经济社会生活发生了巨大的变化，再加上法制建设基本从空白起步，源于中央的规范供给远远滞后于现实需要。在规范供求不平衡的背景下，层出不穷的经济社会问题如何解决?非正式规范提供了一种弥补规范供应不足的路径，通过“人民的创造力” ，而不是通过外国法律的移植，通过“人类行动” ，而不是通过人类设计，解决官方法律规范所不能解决的问题。然而，如果非正式规范供给路径只是借助传统习惯，只能在有限的社会生活领域发挥规范供给的作用，那么对于现代化进程中形成的新型社会经济
4、生活却意义不大。如果非正式规范供给路径强调实践摸索，那么由于非正式规范实施的非官方机制逐渐消散乃至瓦解，非正式规范是否能够发挥作用令人怀疑。因而，非正式规范不可能成为当今中国解决经济社会问题的主要补充性途径。幸运的是，随着中央计划经济体制向市场经济体制转变，中央逐渐将经济管理和社会管理的权力下放到地方政府，地方政府在宪法框架内的权力有了现实政治基础，逐渐在经济领域发挥了补充法律规范供给不足的作用。而且，随着经济社会的发展，新的社会问题乃至政治问题层出不穷，地方政府的规范供给从经济领域溢出，或主动或被动地在更为广泛的社会领域发挥着规范补充供给的作用。在这个过程中，地方政府进行规范补充供给逐步制度
5、化，在实体和程序方面均逐渐3进步，并且在如广东这样的发达地区一定程度上形成了较为完善的法律制度，成为补充全国性法律制度的生力军。不过，基于自身利益的考虑，地方政府对中央重要政策和法律具有取舍性，最为典型的例子是为了经济发展而牺牲民生和人权。这说明地方法制存在需要改进之处，要克服地方法制的弊端，不是通过中央再次收回权力或借助人民运动的方式，而是要依靠地方法制的进一步健全和完善来实现。 一、补充中央层面国家法制的必要性 在众多的社会规范类型中，法律规范的独特性及其与非法律规范的区别一直以来被主流法学所强调。随着规范供给的功能越来越被国家通过法律规范供给的形式所垄断，法律规范形成了有机的法律制度，在
6、调节社会生活方面发挥着越来越重要的作用。然而，随着法律制度的复杂化以及中央集权化，典型法律制度在社会调节方面的不足也逐渐显露出来，特别是中央层面的法律制度垄断地位一定程度上造成了规范与社会生活的脱节。 一个国家的法律制度如果仅依靠中央政府来供给是远远不充分的。无论由立法机构垄断了立法的权力还是立法权以某种方式由立法机构、司法机构和行政机构分享，都不可能制定出较为完善的法律体系。如果拿人体作比喻，中央层面的法制就像人体的骨骼一样，虽然决定了人体的整体形态并提供了“运动、支持和保护身体”的功能，但是仅有骨骼，人体并无法发挥其任何一项机能。中央在提供法制“骨骼”之余，不能4同时提供“肌肉、血液、神经
7、”等系统吗?简要的回答必定是不能。根本原因很简单，就算是中央机构夜以继日地工作，复杂的社会中总有很多事情是它们无法涉及的。何况在各国政府中，立法机构的资源都不是最充分的，有限的资源只能用在根本性的问题上。同时，中国又是一个大国，幅员辽阔、人口众多，各地的人文地理均有差别，更增加了中央机构立法的难度。中央层面的立法往往会造成规范供给机械、过于抽象、滞后、不符合实际等后果。 补充中央层面法制所不能提供的规范，在中国有若干条路径可以选择。首先可以允许司法造法。这条路径实际上在中国已经存在，中国的法院已经以各种形式或多或少进行着司法造法，而且最高法院的司法解释已经成为非常重要的法律渊源。其次，将立法权
8、委托给行政机构。这条途径其实在世界各国都大行其道，中国行政机构享有相对更大的立法权力，无法将其作用再扩大。再次，中央将部分立法权下放给各级地方政府。这条路径在中国也是一条已经存在的途径，但是还存在着瓶颈。不过瓶颈的存在也意味着存在发展空间，一旦瓶颈打通则可能发挥巨大的作用。最后，如果把法律界定为国家制定的规范，那么法律规范还可以由各种非正式的社会规范来补充。道德规范、宗教规范、伦理习俗规范、荣誉规范、礼仪规范都可以调整人的行为，甚至自利因素也可以在没有第三方约束的情况下产生有利于社会的行为模式。在众多的规范补充供给途径中，非正式的法律以“民间法”或“中国法律文化的传统和现实”或“本土资源”的面
9、目出现，引起了部分中国学者的重视，成为他们所主张要着重依赖来进行法治(制)建设的途径。 5二、非正式规范作为主要规范补充供给路径的缺陷 上文中提到的若干路径之中，非正式规范路径之热是由“本土资源”之热为起源的。 “本土资源”概念提山之初，在改革开放后学习、移植外国法律方兴未艾的潮流中非常引人注目。 “本土资源”固然可以从历史中寻找，但苏力更为强调的是当代社会实践中已经形成或正在萌芽的非正式制度。这种对非正式规范的重视无疑是对中央层面法制进行补充的有效途径，并且在一些情况下具有胜于正式法制的社会效果。然而，改革开放后的中国处于一个经济社会生活正在经历剧烈变革的时代，当代中国社会属于“转型社会”
10、， “转型社会”中的社会问题相对较多，而且新问题层出不穷，给社会规范的供给带来巨大的挑战。这种挑战不仅是中央层面立法所要面对的，而且使得社会获得足够的时间来自发培育非正式规范不可能实现。 非正式的社会规范要发挥作用需要一个条件，即存在一个关系相对紧密的群体。根据博弈论，在没有外部规范约束行为者的情况下，行为者会陷入典型的囚徒困境或者囚徒困境的变形境地，理性的 行为者会作出不利于自身和集体利益最大化的行动选择。换句话说，如果没有外部规范存在，由理性人构成的社会往往会产生反社会的行为模式或规范。而要打破囚徒困境，前提条件就是要存在一个关系紧密的群体。这样一个群体能够为群体中的行为者提供多次博弈的可
11、能，而多次博弈的人们才会受到群体内的“信号”刺激并彼此产生信任，进行有益的合作，进6而摆脱囚徒困境。中国“乡土社会”就是这样一个关系紧密的群体，所以一个个这样的群体能够产生有益且有效的非正式规范，但是转型中的中国社会打破了这种群体，快速发展的城市化以及人们生活方式的根本改变，造成了城市社区中人与人之间交往和联系的缺乏以及乡村社会的空心化。 “乡土社会”在当代中国如果还没有瓦解，也是处于正在瓦解的过程中。波斯纳法官的儿子埃里克?A?波斯纳提出不同的观点，他认为陌生人之间不会自发合作的观点是需要作出修正的。他的观点似乎否认了非正式规范发挥作用需要的紧密群体条件。他所举出的例子是在消费合同领域和商业
12、领域中，相关各方即使都是陌生人，也都会产生并遵守非正式规范，因为商家往往会关注自己的声誉，从而使得商业声誉成为陌生人之间的一种有效的刺激信号。但是这种修正并非对紧密群体条件的否定，而且埃里克?A?波斯纳自己也指出其实在商业领域，行为者并非是真正意义上的陌生人，他们虽然在地理上不属于一个社区，但是他们之间通过俱乐部、行业协会、商业宴请等途径建立起一定的联系，进而能够产生并传递有效的刺激信号来相互影响彼此的行为，这其实在商家之间产生了一个较为紧密的群体。埃里克?A?波斯纳最后还承认，虽然国家制定的法律是否能够改善陌生人群体的境况要视具体情况而定，但是国家的正式干预存在改善的可能，这说明他承认陌生人
13、群体并不能总是产生最优的规范。总之，紧密群体是非正式规范发挥作用的条件，这是无可否认的，而当代中国社会显然正在失去这个条件。 其实，无论是“乡土社会”还是陌生人群体，即使能够产生自发秩序，也无法解决当代中国社会的重要问题。在中国现代化进程中，会产7生大量的“外部性”问题，而“外部性”问题已经成为非常普遍而棘手的社会问题。所谓“外部性”是指一种情况，即“当一个人从事某项行为时，其行为影响到他人的福利，然而他既没有为此对他人进行补偿(当他损害他人的福利时)，也没有为此获得补偿(当他增加他人的福利时)” 。人类活动能力的增强，后果之一就是其活动影响会超出其预想的范围，所以任何群体内的秩序都会影响到群
14、体外的福利，这在侵权法的发展中有着典型的体现，受到当事人影响的第三人范围越来越广，过失的当事人因而也对第三人承担越来越多的法定侵权责任。科斯定理指出，私人之间通过讨价还价的方式进行资源配置的时候，如果交易费用为零，市场就可以总是有效率地解决外部性问题和资源配置问题。也就是说在交易费用为零的情况下，如果群体外的人们受到某个群体中行为者行为的影响，他们就可以参与到群体内部的博弈中，从而产生新的规范以保护原群体外行为者的福利。然而，在现实社会，交易费用不等于零，甚至在很多情况下，交易费用高于行为者通过交易获得的利益。在这种情况下，自发的秩序不可能出现或者说自发产生的非正式规范不能解决“外部性”问题。
15、所以，政府提供法律规范则是人们为了解决达成私人契约交易费用过高的一种必然选择。同时，在很多领域，产权的初始界定是不清楚的，甚至完全没有界定。在环境问题领域，这样的例子比比皆是，如在一国国内，到底是工厂享有排放废气的权利，还是受到废气影响的人们享有清洁空气的权利，在很多情况下是没有被界定清楚的。而根据科斯定理，对于自发秩序的形成，虽然初始产权如何界定并不重要，但初始产权必须是明确的。也就是说最初谁享有某项权利并不重要，重要8的是权利要有明确的归属，这样人们才能进行权利的交换，才会产生自发的秩序。而初始产权由私人自我界定的话，交易费用是非常巨大的，国家介入成为较优的选择。所以，改革开放的中国一方面
16、要给予私人足够的自由，但同时需要国家提供基本的规范和秩序来界定初始产权，解决“外部性”问题，并在必要时强制执行国家法律规范以及自发的规范，这些工作是无法依靠私人产生非正式规范来完成的。 三、地方法制：中国现代化进程中规范补充路径的可行选择 如果“乡土社会”的瓦解或瓦解趋势以及“外部性”问题使得非正式规范不能成为国家中央法律规范不足的重要补充途径，则还要在国家正式的法律途径中寻找规范补充的“增长点” 。 在上文提到的其他途径中，中国现有的司法造法和行政立法主要集中在中央层面，虽然发挥着巨大的规范供给作用，但是也存在着与中央立法相似的问题。虽然地方法制的发展存存着瓶颈，但是地方政府的创造性在改革开
17、放以来已经得到了一定程度的展现，其巨大作用得到了实践的检验。从早期以经济为中心进行法制工作，到后来越来越重视如炯花爆竹燃放、机动车污染、户外广告、食品安全、文化保护、消费者保护等社会问题，地方法制建设都取得了巨大的成绩。 随着国家对国民生产总值的追求转向，经济发展模式转变为政府工作主线，民生问题得到重视，中国法制也相应开始为解决“外部性”问题而侧重于新的管制，这应是地方法制今后进一步发展的重点，也是地9方法制能够胜过非正式规范而一显身手的领域。处于现代化进程中的中国，需要解决的问题越来越具有复杂性和高度的技术性，如环境保护、食品安全，更如不正当竞争、金融市场稳定等问题。对于这些问题，只有拥有大
18、量资源和实践经验的专家才有可能进行处理，而只有政府才可能拥有这样的资源和专家队伍。地方政府虽然不如中央政府实力雄厚，但在配合中央处理普遍性社会问题或处理本地社会问题时，仍然是无法替代的选择。 同时，地方法制之所以能够处理“外部性”问题，不仅是因为地方政府有这个实力，而且是因为地方法制的制定和执行具有相当的科学性和民主性。各级人民代表大会及其常委会在行使立法权时，充分利用其资源进行调研和讨论，并广泛征求专家和民众的意见，具有相当的科学性和民主性。各级地方政府的行政规章、规范性文件和具体行政行为的科学性和民主性本来相对较弱，但是随着行政官员的素质不断提高，行政程序的不断完善，加上行政部门长期在第一
19、线接触和处理具体问题，具有最为丰富的实际经验，其科学性和民主性也有一定程度的保证。 在司法领域中，地方法院也能发挥其巨大的作用。由于中国采取的是两审终审，这就意味着绝大多数的案件由地方法院审结。在这些案件中，地方法院肩负着法律适用之余，还主要肩负着通过法律解释澄清法律、漏洞填补和法律续造的任务，并且在必要的时候还要在统一适用法律与追求个案公平之间进行平衡，也即法院会在制定法之外创设一种衡平制度。无疑，中国最高法院在规范供给上发挥着重要的作用，最高院的司法解释和判例指导制度以及各种通知、规定、批复、复函、答复、10(具体)意见、办法为中国法制提供了必要的补充。然而，其中的司法解释作为最高院的主要规范提供途径具有抽象法条的特点，自身仍然需要解释并且存在着制定法的缺陷。况且，针对具体问题的批复、复函、答复以及
