1、1婚姻家庭变迁的制度回应摘要中国在由机械团结型社会向有机协作型社会转型的过程中，婚姻家庭观念亦由传统保守趋向自由开放，如婚姻伦理自由化、婚姻形态复杂化、家庭结构多元化以及家中心理念淡化等。由此导致的离婚率上升、单亲家庭和隔代家庭增加、农村留守儿童及非婚生子女数量剧增等给未成年子女的监护、抚养、探视等带来严峻挑战。基于婚姻家庭变迁背景下来成年子女权益保障之需要。创新发展婚姻家庭和社会保障制度，对社会转型期来成年子女权益保障面临的问题适时作出理性制度回应，是当代法律制度维护未成年子女权益法律价值的必然要求。 关键词社会转型 儿童权益 制度保障 中图分类号C913.11；D913.9 文献标识码A
2、文章编号10007326(2011)05005907 20 世纪 80 年代，美国著名的未来学家阿尔温-托夫勒(Alvin Tofiler)曾预测：在第三次浪潮到来时，形式单一的家庭结构将被打破，核心家庭将不再是社会仿效的理想家庭形式，人类将生活在一个包括独居、不育、离异、单亲、多父母、同居等多样化家庭形式的社会中。中国社会转型期婚姻家庭变迁的现状证明，我们的社会正在经历托夫勒所预言的时代，如婚姻伦理自由化、婚姻形态多样化、家庭结构多元化、家庭功能社会化等。上述变迁导致的离婚率上升、单亲家庭和隔代家庭2增加、非婚生子女与农村留守儿童数量剧增以及家庭保障功能外移等使未成年子女的生存环境发生巨变，
3、权益保障面临诸多新的问题和挑战，由此呼唤婚姻家庭法律制度的创新。 一、转型期婚姻家庭变迁的特征与动因 婚姻观念与家庭形态同社会类型和社会结构密切相关。在自然经济主导的乡土亲密型农耕社会里，婚姻是规范性秩序、繁衍人口以及扩张家庭网络，壮大家庭势力，构建家庭保障体系的手段。婚姻与生育关乎家庭利益、家族利益和国家或社会利益，受伦理、道德、习俗与法律的多重制约，由不得当事人自治。因此，结构稳固，强调义务责任，维护家长权威之多代同堂的大家庭是转型前中国家庭的典型形态，聚生育、保障、精神寄托以及生产组织和社会治理功能于一身。在市场经济主导的城镇松散型商品经济社会，人口流动加剧，婚姻家庭稳定性降低，夫妻人身
4、关系弱化，伦理、道德与习俗等非法律控制手段对婚姻家庭的规范作用减弱，婚姻伦理由保守趋向自由，婚姻形态由简单趋向复杂，家庭结构由单一趋向多元，家庭功能由内聚趋向外移。 1、性伦理由保守趋向开放。传统性伦理主张人类性行为应当遵循性禁忌原则、自愿原则、隐私原则、无伤害原则和性爱原则，提倡性的对等性、专一性、排他性和持久性及权利与义务的统一。性伦理的传统观点认为，人类性活动本身虽是一种生物和肉体的行为，但深深植根于人类事务的大环境中，是文化和法律所认可的诸种态度和价值的缩影，受3到自然律与社会律的约束而非完全的个人“私事” 。婚前、婚外及同性性行为会造成人类性伦理的滑坡甚至可能导致人类性行为的失控，损
5、及家庭、未成年人及社会利益和数千年传承的婚姻制度，因此是不道德或道德上有缺陷的，应当予以禁止。 中国社会转型以来，意识形态分化，权利意识增强，分层与分化加剧，文化与价值观多元，社会包容性增强，性伦理不断由传统保守趋向自由开放。自由主义性伦理的自愿、隐私和私密场所三原则在愈益广泛的群体中被认同，并对性行为和婚姻关系产生了下列影响：第一，婚姻对性关系的约束力下降。越来越多的性行为不再借助于婚姻的形式，或者逃避婚姻约束，如婚前、婚外、同性性行为等。第二，婚姻形态由简单趋向复杂，亚婚、同性婚、网络婚、婚外婚等非典型传统婚姻形态不断出现。第三。婚娴与生育由统一趋向分离。结婚不育、非婚生子女、领养及技术辅
6、助生育等愈益普遍。第四，婚姻的人身关系弱化。夫妻别体、性自主、性隐私等婚姻观念及协议离婚和财产约定等被广为接纳。第五，个人意识增强，离婚率上升。离婚对数从 1985 年的 45.8 万对、2005 年的 178.5 万对上升至 2009 年的 246.8 万对，呈逐年递增态势。 2、家庭结构由单一趋向多元。传统的多代家庭在转型期家庭结构中的比重不断下降，家庭结构小型化及多样化的趋势明显。 中国人口统计年鉴提供的数据显示，全国城乡平均家庭户人均规模由 1973 年的 4.81人、1990 年的 3.97 人、2002 年的 3.39 人减少至今天的 3.17 人。在家庭规模小型化的同时，家庭结构
7、还呈现出以夫妻及其子女组成的核心家庭为主，小家庭式样愈益多样化的趋势，如空巢家庭、丁克家庭、单身4家庭、单亲家庭、婚外家庭等显著上升。2000 年，中国家庭结构中核心家庭占总家庭户数的 63.83，三代直系家庭占 16.63，单身家庭占8.57，而主要以单亲家庭构成的 2 人 2 代户占家庭总数的 4.32，四种家庭类型相加，合计占全国家庭总户数的 93.35。 转型期中国家庭结构的多元发展是婚姻观念与婚姻功能变迁、城镇化及计划生育政策连续实施等共振的结果。传统的“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”的结婚目的已不为部分人所认同，在合意的基础上建立相互承诺的个人亲密关系，实现个人价值，对
8、越来越多的婚姻当事人而言，是结婚与否的首要乃至唯一考量，由此产生了大量的丁克家庭和单身家庭。婚姻伦理自由化及“感情破裂”离婚原则致使婚前、婚外性行为增加，离婚率上升。市场经济发展催生的农民工现象，城镇化带来的人口流动使中国社会由乡土亲密型至城镇松散型演变，空巢家庭、隔代家庭成为中国社会转型期独特的社会现象。计划生育政策的持续实施使中国的生育率从上世纪 70 年代的 4.09、80 年代的 2.50、90 年代的 1.85 降至今天的 1.2 左右，这是中国家庭结构小型化的核心原因。 3、家庭功能由内聚渐趋向外移。转型前中国，家庭不仅是家庭成员生产活动的组织者，亦是家庭成员生、老、病、死和失业救
9、济保障的提供者，既是家庭成员精神的家，也是物质的家，更是其栖身之所，肩负着子女抚养与教育和老人赡养与照护的几乎全部责任。 “养儿防老”是传统中国养老保障的根本途径， “亲族协力”是传统中国对抗疾病死亡的主要方法， “相邻互济”是传统中国抵御自然灾害的通行模式。家庭保障作为中华民族几千年来最为稳定的保障机制从奴隶制社会到封建社会的漫5长历史时期从未动摇，更未曾被任何其他社会保障体系所替代。 但转型期家庭观念和家庭结构的变迁使得家庭功能由内聚趋向外移，由复杂趋向简单。家中心理念的淡化逐步改变着“养儿防老”的养老观，社会养老保障体系的逐步建立和发展使社会在愈益广泛的区域承接原家庭所承担的老人赡养和照
10、护的部分功能，家庭在老人的照护、精神寄托和情感慰藉方面的作用不断减弱。婚姻形态的多元化、家庭结构的小型化及多样化等衍生的单亲家庭、隔代家庭及婚外家庭等不仅使未成年子女丧失了双系抚养的优势，削弱了家庭对未成年子女的教育和监护，其满足未成年子女物质与情感需要的能力亦大大降低。近年， 妇女儿童权益保障法(1992 年)、 未成年人保护法(2006 年)及义务教育法(2006 年)等一系列法律法规的实施，以及社会救济、社会保险和社会福 利等社会保障体系的发展，提升了社会在未成年子女教育与照护中的地位。 二、婚姻家庭变迁对未成年子女的影响 中国社会转型期婚姻家庭变迁的特征及其发展趋势表明，无论是婚姻伦理
11、的自由化、婚姻形态的多元化，抑或是家庭结构的多样化及家庭功能的外移，几乎无一不在重复着西方发达国家的婚姻家庭变迁史。中国传统的婚姻伦理和家文化正面临个人主义以及享乐主义的挑战。传统的家庭保障模式正受到家庭小型化、家庭模式多元化及人口流动加剧的冲击。非婚同居、离异、分居、婚外情、婚外家庭、单亲家庭、隔代家6庭、同性结合等正在蚕食着日渐式微的伦理道德规范和家庭保障体系，给未成年子女权益保障带来严峻挑战。 1、类婚姻形态对未成年子女的影响。不同婚姻形态下当事人的权利义务关系不同，受到法律规制的程度有别，相应未成年子女的生存状况或成长环境也会存在差异。专一、排他、持久、稳定及富有承诺与责任的合法夫妻关
12、系能为子女健康成长创造良好的家庭环境。相反，对于非婚同居、婚外情和婚外家庭产生的非婚生子女，其父母的类婚姻关系不受法律保护，未成年子女的身份不被社会认同，由此造成的社会歧视和排斥会影响未成年子女的个性发展和人格健全，成年后失业的可能性更大，犯罪的比重更高。美国人口普查局 2005 年提供的数据表明，美国纽瓦克市非婚生子女的辍学率是正常家庭子女的 3 倍；70的长期在押犯中，非婚生子女所犯罪行往往是最严重的刑事犯罪。由于法律地位缺失，权利义务关系约束乏力，类婚姻关系下的父母对子女的抚养、监护、探视等通常不能达成协议或合意，由此引发的纠纷亦不利于子女的健康成长，极端情形还会引起弃婴等严重侵害未成年
13、子女生命权等问题。 2、单亲家庭对未成年子女的影响。研究表明，亲生父母共同抚养子女能够增强子女的认知、交际能力，提升子女的学业成绩、参与意识，增进子女的身心健康，并有助于子女更好地规避高危险或犯罪行为。相反，单亲家庭中的子女因缺乏双亲抚养的优势，其交际能力、学业成绩及参与意识等会受到影响，且婴幼儿的死亡率、犯罪率及危险行为等的比重更高。第一，单亲家庭满足子女物质需要之能力降低。家庭收入的高低直接影响子女的物质需要。部分单亲父亲或母亲由于照顾子女的压7力(扮演父母双重角色)，不得不寻找低收入的临时性工作，缺失工作福利与保障，收入减少，更可能生活在贫困之中。英国国家统计局 2008 年的数据表明，
14、过去 30 年，英国单亲家庭数量从 1977 年的 3上升至2007 年的 6，14 单亲家庭的儿童生活在最贫困的 5的家庭之中。第二，单亲家庭满足子女情感需要之能力下降。单身父母承受着工作、情感、生活及照护子女的多重压力，成为时间上的“贫困者” ，与子女交流的时间减少，质量降低。 3、隔代家庭对未成年子女的影响。社会转型期由于城镇化、农民工、城市双薪家庭、单亲家庭及其他原因造成的隔代家庭不断上升。祖父母取代父母成为孙子女的照护者，其可能对孙子女带来的不利影响包括：第一，教育影响。整体而言，祖辈受教育程度低，观念传统，其教育孩子的观念、内容和方式陈旧，如对孙子女溺爱有加而鼓励孩子主动或创造性发
15、挥不够等，会削弱家庭教育的效果。第二，心理影响。祖辈与孙辈代际差异的异质性或特定情形下孙子女自身的抵触以及祖父母照护孙子女的非自愿性等会使被照护人感到失落、孤独甚至恐惧，进而影响其心理健康和个性发展。第三，健康照护影响。祖父母的年龄、身体状况、经济条件和居住环境等均会影响其满足被照护人物质和情感需要的能力，对于父母一方或双方死亡的被照护人及农村留守儿童尤其如此。 三、婚姻家庭变迁的制度回应 中国社会转型期婚姻家庭的变迁给未成年子女权益保障带来诸多挑8战，其中面临的诸多新情况和新问题需要我们建立健全未成年人权益保护的制度体系，强化婚姻家庭法未成年子女利益最大原则，确保未成年子女健康成长。通过法律
16、制度规范约束婚外性行为，减少未婚同居、婚外情及婚外家庭等对未成年子女的损害是首要考量。完善监护权制度、探望权制度，健全对处于困境中未成年子女的救助制度，是降低离婚率上升背景下单亲家庭及隔代家庭对未成年子女损害的重要地带。构建城乡一体化的社会保障体系，强化对农村留守儿童及城镇农民工子女的教育、医疗及成年后的就业保障，是社会公平与公正及包容性发展的战略考量。 1、强化对婚外性行为的制度规范。婚外性行为是对夫妻忠实义务的违背和对配偶他方婚姻利益的损害，其造成的分居或离异产生了大量的单亲家庭和隔代家庭，导致未成年子女生存环境的恶化。婚外性行为所生之非婚生子女的抚养与教育较之分居或离异家庭未成年子女的情
17、形更加复杂，非婚生子女面临的社会歧视与排斥严重影响其身心健康乃至成年后的发展。因此，完善对婚外性行为的法律规制，强化夫妻忠实义务，有助于维护婚姻家庭稳定，为未成年子女健康成长创造适宜的家庭环境。一是健全违背夫妻忠实义务的法律责任制度。我国婚姻法规定，夫妻应当互相忠实；夫妻一方以他方重婚或与他人同居请求离婚，经调解无效的，应准予离婚，无过错方有权请求损害赔偿。 (第 4、32、46 条)上述规定将夫妻忠实义务限定于重婚及有配偶者与他人同居两种情形，且对其法律责任承担施加了请求权方须无过错，9须过错方之不忠行为导致离婚结果以及须是与婚外异性同居等限制性条件，不利于维护受害方的权利及惩戒致害人和威慑
18、潜在侵权人，与离婚损害赔偿制度的法律价值相背离，应完善为：凡婚外情导致离婚的，致害人均应承担损害赔偿责任；依照损益同销和过错相抵原则，区分过错性质与程度，不以请求权方无过错为前提；剔除同居的性别限制，将同性性行为纳入规范。 二是有条件承认夫妻忠诚协议的效力。人类的婚姻制度史是一部从“身份”到“契约”的进化史。夫妻忠诚协议是婚姻自治扩张的体现和夫妻自我救济的有效方式之一，但由于我国婚姻法对此无明确规定，合同法将其排除在合同调整范围之外，司法实践分歧严重。鉴于夫妻忠诚协议具有预防和惩戒婚外性行为及填补配偶权制度不足之功能，法律应当有条件确认其效力，这些条件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表
19、示真实，不存在胁迫、欺诈、乘人之危等情形；不违反法律的禁止性规定；不损害他人与社会利益及公序良俗；约束手段只限于财产，涉及人身的部分以及涉及未成年子女之监护、抚养与探视等有损未成年子女利益的约定无效。 三是明确恶意第三者侵犯配偶权之法律责任。配偶权对外是绝对权，他人不得侵犯。明知他人有配偶而介入他人婚姻并与其发生不正当男女关系者，为恶意第三人，应追究其侵犯配偶权之法律责任，以发挥配偶权救济制度之补偿功能、惩戒功能和威慑功能，保护受害配偶及未成年子女的利益。第三者侵犯配偶权责任的构成要件与一般侵权行为构成要件相同，即致害行为、损害事实、因果关系和主观故意。损害赔偿包括10经济损失及精神损害，其中
20、经济损失包括但不限于：侦查不正当男女关系事实之费用；非婚生子之扶养费；离婚诉讼费等。精神损害视第三者过错性质和过错情节，受害人受损 害程度以及过错方逃避责任可能性之大小等予以确定，如导致受害人离异的，受害人的年龄、职业、社会地位、发展潜力、婚姻关系存续期间、再婚的可能性等。 2、健全未成年人监护制度。未成年人监护制度是指监护人对被监护之未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其性质为权利义务的统一，目的是保护未成年人的合法权利，保障其健康顺利成长。转型期离婚率的上升，非婚生子女、单亲家庭及隔代家庭的增加，有关未成年人监护权之确定，监护形式与内容等纠纷剧增，对未成年人产生诸多
21、不利影响。我国民法通则及婚姻法虽规定了监护制度，但规定过于原则化，可操作性不强，宜从下述方面予以完善。一是明确监护权内容。监护权的内容包括监护人对未成年人的人身照护权和财产照护权。其中，人身照护权包括保护教养权，即对被监护之未成年人的监督、教育和惩戒的权利和义务；扶养义务。监护人应当为被监护人提供扶养费，包括生活费、教育费和医疗费等；住所指定权。未成年人不得随意离开监护人指定的住所；交还请求权。未成年人被人劫掠、诱骗、拐卖、隐藏时，监护人享有请求交还被监护人的权利；身份行为代理权和同意权。未成年人行使身份行为和决定身上事项(视其年龄与智力状况)，须经监护人同意。对未成年人的财产照护权是指监护人对被监护之未成年人财产的管理、使用和处分的权利和义务，但需遵循
