1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论基本权利的防御权功能上张翔从立宪主义的精神来看，公民基本权利首先的作用在于对抗公权力，防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯，从而维护个人免受国家恣意干涉的空间。这种意义上的基本权利被称作“防御权”(Abwehrrecht德)，基本权利的此种功能被称为“防御权功能”(Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte德)。“防御权”概念最早出现于德国联邦
2、宪法法院 1958 年的“吕特判决”(Lth-Uteil)，1而后成为当代宪法学普遍使用的概念。2我国宪法作为社会主义宪法，在理念上更为强调国家、社会和个人的协同一致，3较少关注基本权利抗衡国家权力的功能。但是，由于防御权功能体现了基本权利最为根本的价值，所以无论在理论上是否予以强调，防御权功能都会在人权保障的实践中自然而然地表现出来。例如，2004 年 7 月 1 日开始实施的中华人民共和国行政许可法第十三条规定的不可设立行政许可的事项中，就包括了“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”等内容，这实际上意味着公民可以就特定事项要求排除国家的干预，这无疑是体现了基本权利防御国家侵害之功能。而2
3、004 年的宪法修改中，明确规定“国家尊重和保障人权”，其中对国家“尊重义务”的规定，实际上是从国家对基本权利负有“不侵犯义务”的侧面对防御权功能作出了规定。虽然我国的宪法规范和人权实践已经在一定程度上体现了基本权利的防御权功能，但是人们对防御权功能所体现的基本权利的价值却仍然缺乏深刻体认。我们仍然习惯于“国家应当保护基本权利”之类的表述，习惯于从积极的方面去理解国家权力与公民宪法权利之间的关系，而没有真正意识到“消极无为”才是基本权利对国家权力最为根本的要求。所以，本文希望通过对基本权利的防御权功能的概念意涵、宪法地位以及防御权功能所针对的国家的消极义务等内容的分析阐释，厘定基本权利与国家权
4、力之间的基本关系模式。一、防御权功能的概念由于防御权乃是基本权利最原始和最根本的功能，所以学者们对防御权概念的界定就不像其他功能那样歧义丛生。4基本权利的防御权功能可以定义如下：防御权功能是公民基本权利的一项权能，指公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益，当国家侵犯该利益时，公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。防御权功能又可被称为“国家不作为请求权”功能或“侵害停止请求权”功能。对于这一定义，我们可以将其分解为以下几个方面分别考察之：1、 防御权功能是基本权利的一项权能。防御权功能只是基本权利的权能之一，本身并非基本权利，而学者们在使用这一概念时，往往直称为“防御权”，这并非是将之作为
5、一项具体的权利，而仍是指基本权利的一项权能。2、防御权功能以“国家不作为”为请求内容。防御权是要求国家不为侵害基本权利的行为，故而是一种“国家不作为请求权”功能。如国家以积极行为侵害了基本权利，防御权的意义就在于请求国家停止侵害。3、防御权功能针对的是国家的消极不作为义务。防御权功能是防止国家的积极侵害行为，故而国家只须无所为，其针对防御权功能的义务就已实现。国家对防御权功能所负的义务是消极义务、不作为义务。4. 防御的对象是违法侵害基本权利的国家行为。依据基本权利的防御权功能，公民可以请求排除国家权力所为的各种侵权行为。其中包括：立法机关制定的侵害基本权利的法律，行政机关侵害基本权利的行政处
6、理和司法机关侵害基本权利的裁判等。二、防御权功能与相关概念的区分与界定(一)防御权与自由权很容易看出，防御权与自由权之间有着密切的关系。实际上，在许多人的观念中，二者就是相同的概念，防御权不过是自由权的别称罢了。自由权在其最基本、最狭窄的意义上就是个人排除国家介入私人领域，以确保个人自由决定与自由行动的权利。这种狭义的、纯消极性的自由权与防御权功能的意义可以说是完全一致的，都是要求国家不作为，防止国家对权利的侵害。这里有一个显然的问题：既然防御权与自由权在根本意义上是一致的，那么“防御权功能”是否是一个冗余的概念。我们知道，概念只是理论思考的工具。任何一个崭新概念的提出，都应当有所助益于思考的
7、深入，如果使用旧有的概念就可以准确地描述和分析问题，那么新概念就是徒增无益的，应该被哲学的“奥卡姆剃刀”剔除。实际上，德国宪法理论之所以概括出“防御权”这一概念并逐渐为各国宪法学所接受，是有其理论上的必然性的。之所以在基本权利研究中需要这样一个概念，乃是基于以下的理由：首先，防御权只是自由权的功能的一个方面。按照传统的理解，自由权所对应的是国家的消极义务，也就是国家不必对自由权作任何的行为。但实际上，自由权也要求国家履行积极的义务。这种积极义务包括两个方面：(1)自由权的实现要求司法机关提供司法救济。也就是当自由权受到侵害的时候，自由权人得请求司法机关进行司法裁判以排除侵害。在这种情况下，司法
8、机关乃是应自由权人的请求为特定的积极行为裁判行为，国家对自由权履行的是积极义务。如果国家不承担此种积极义务，自由权就无法实现;(2)自由权的真正实现，往往需要国家直接的积极作为。例如，美国学者唐纳利认为，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的积极计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。5“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。6又比如许多国家宪法规定的“知情权”。知情权最早是从“表达自由”中发展出来的，人们表达意愿的自由本来就是以“接受者”的存在为前提的，由此“接受者”也就有接受意
9、见的自由。所以，知情权在其本来意义上是一种自由权，是个人排除国家干预的权利，国家的义务形态是不作为。但是，随着资讯在当代社会中重要性的大大提升，资讯对于个人发展的意义也大为增加，而个人获取资讯的能力却相对地减弱了。这种情况下，知情权就发展出要求国家积极地公开资讯，提供资讯的性质。7所以，知情权就既是具有防御权功能的在获取资讯上不受防碍的权利，也是具有“受益权功能”的要求国家积极地公开情报的权利。相应的，国家对知情权的义务就既有不侵犯的消极义务，也有积极提供资讯的积极义务。由以上分析可以看出，自由权的实现并不只是要求国家不侵犯，在很大程度上还要求国家采取积极的行动。所以，防御权只是自由权所具备的
10、防止国家干预的功能，尽管这仍然是自由权最核心的价值和最重要的功能所在，但并不是自由权之全部。防御权与自由权并非完全重合的概念。其次，更为重要的是，由于自由权在现代的宪法理论下已非意义单一的概念，“自由权”已不足以作为当代宪法学分析基本权利问题的“元素性”概念。当我们说“A 权利是一项自由权”时，我们并不明确与此项权利相对应的国家义务是消极义务还是积极义务。而如果我们说“作为防御权的 A 权利”，或者“A 权利的防御权功能”时，其涵义才是单一和明确的。图示如下：国家的消极义务自由权 防御权功能 国家的消极义务国家的积极义务所以，由于基本权利性质的综合化，我们以包括防御权功能在内的“基本权利的功能
11、”作为性质上更为单纯的元素作为分析基本权利的工具就具有必然性。第三，防御权功能不仅是自由权所具有的功能，同时也是其他种类的基本权利的重要功能。例如，以要求国家为积极的促进行为为主要内容的“社会权”，同样也具有要求国家不侵害的功能。这一点，本文将在第三部分中进行详细的说明。(二)防御权与受益权我们知道，除要求国家不为侵害行为的“防御权功能”外，基本权利还有要求国家积极作为以促进基本权利实现的功能，这些功能中最重要的是“受益权功能”。基本权利的受益权功能是指公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。8受益权功能所针对的乃是国家的积极义务，也就是国家要以积极的作为，为公民基本
12、权利的实现提供一定的服务或者给付，所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务，也可以是对公民在物质上、经济上的资助。9受益权功能是与防御权功能在规范内涵上完全不同功能，防御权要求的是国家的不作为，而受益权要求的是国家的作为，前者要求的是国家不侵犯基本权利，而后者要求的是国家积极干预基本权利以促成其实现。受益权功能与前述的基本权利的防御权功能是价值理念完全不同的概念。防御权功能的目的是为了排除国家可能对基本权利进行的侵害，是要求国家不作为，体现的是“自由法治国”的理念;而受益权功能的目的则是要国家在公民基本权利的实现中承担更为积极的角色，通过各种积极的作为去帮助基本权利的实现，所针对的是国家
13、的作为义务，体现的是“社会法治国”的理念。可以这么说，同样是对国家活动的一种要求，防御权功能是要“限制国家”，要防止国家成为专制的、残暴的、一些人压迫另一些人的工具，而受益权功能是要“鼓励国家”，让国家成为帮助和促进人们享受幸福生活的积极力量。防御权功能和受益权功能是各基本权利所普遍具有的两项功能，也就是说，宪法中的基本权利一方面要求国家不为侵害行为，另一方面又要求国家通过一定的作为促进乃至直接实现基本权利。不同的基本权利往往都同时具有这两项权能，只不过各有侧重而已。三、防御权功能的地位前文对防御权功能的概念和内涵作出基本说明。下面，本文将讨论防御权功能的宪法地位。对此问题，本文主要围绕两个方
14、面展开：首先，防御权功能的意义在于排除国家对公民自由的干预，那么防御权功能是否只是自由权所独有的一项功能，抑或是各类基本权利所普遍具有的功能;其次，在基本权利所具有的各项功能当中，防御权功能居于怎样的地位。分述如下：(一)防御权功能是基本权利所普遍具备的功能虽然防御权功能主要是从自由权所导出的，或者说防御权功能主要体现的是基本权利的自由价值。但实际上，作为基本权利的基本功能，防御权功能是基本权利所普遍具有的。也就是说，即使是哪些主要是要求国家积极作为的权利，也同样具有要求国家不侵犯该项权利的功能。我们可以通过对我国宪法基本权利条款的分析，来说明这一点。我们可以将宪法对于基本权利的规定分三个层次
15、来说明：1、宪法第三十五条四十条及第四十七条第一句这些条文确立的是公民的自由权，从中可以很容易地推导出基本权利的防御权功能，我们可以从这些条文的用语中得出这种认识。例如，第三十六条第二款规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”这显然是说明宗教信仰自由有排除国家权力干预的功能。又如第三十七条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这种表述显然意指公安机关在无检察院批准或法院决定的条件下，不得
16、限制人身自由，这体现的也是人身自由防御国家侵害的功能。而其他各条款都是以“禁止国家行为”、“不得(作为)”这样的规定方式来确保公民的自由，体现的也都是个人权利防御国家侵害的功能。2、第三十四条和第四十一条这两条分别规定了选举权、被选举权和公民的申诉、控告、检举、批评、建议权，这两项权利在性质上无疑是更具积极性的。选举权利除去公民参与国家政治生活这一层民主的涵义外，主要是要求国家为特定给付，也就是要求国家组织选举的权利。但这一条款的“但书”部分却说明：选举权、被选举权也具有防御权功能。第三十四条“但书”规定：“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。这一规定可以作如下解释：公民的政治权利在特定情况
17、下可由立法机关通过制定法律加以限制，但在一般情况下，“制定法律”之外的国家行为不得剥夺公民选举权利。这说明，选举权、被选举权也具有防御权的功能。而第四十一条规定的“检举、控告、申诉”等权利无疑也是更具积极性的，这从四十一条二款的第一句话也可以看出，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”，这无疑是说国家对这样权利负有为特定积极作为的义务，在这种意义上，这几项权利并非“防御国家的权利”。但四十一条二款第二句却说明了这些权利的防御权功能，“(对于申诉、控告、检举等权利)任何人不得压制和打击报复”，这显然是指国家机关及其工作人员不得侵害公民的检举权等权利，这些权利本身也具
18、有排除国家侵害的防御权功能。(三)第四十二条至第五十条这些条款主要是规定公民的社会、经济、文化权利和对特殊主体的保护。若从权利性质来看，这些权利无疑是最具积极性的权利，是要求国家为各种积极的行为，去保证和促成这些权利的实现。所以，若从这些条款的文字来看，无法找出“禁止”、“不得”、“不受侵犯”这一类要求国家消极不作为的用语，所以无法从中直接导出防御权功能。但是若换一个角度进行思考，却可以发现这些社会、经济、文化权利中隐含着防御国家侵害的功能。以劳动权为例，虽然该权利的主要意旨在于要求国家通过各种积极措施，创造就业机会，加强劳动保护，提高劳动报酬与福利等，但是这并不意味着国家可以为积极的行为去禁
19、止公民就业，禁止公民劳动!同样的，国家对休息权、退休人员保障权、物质帮助权、受教育权等所负的义务是以积极行为去保证和促进这些权利的实现，但这不意味着国家可以以积极的行为去禁止公民休息，禁止退休人员、受物质帮助人员通过自己的行动去获得经济上、生存上的保障，或者禁止公民接受教育。10所以，可以说防御权功能乃是社会权必然具有的一项功能，只不过社会权主要强调的是国家对个人的积极义务，因而并不将公民拥有“劳动的自由”、“休息的自由”、“谋生的自由”、“受教育的自由”等在法条中加以明示罢了。在这些条款中，第四十七条最鲜明地表现了社会、经济、文化权利的“积极权利”和“消极权利”双重属性和这些权利具备的“防御权”和“受益权”的双重功能。该条规定： “中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”前一句说明了“文化活动自由”具有排除国家干预的防御权功能，而后一句则说明了“文化活动”具有要求国家积极介入的受益权功能。从上述的分析可以看出，防御权功能是各类基本权利所普遍具备的一项权能，任何一项基本权利的规定都意味着公民可以依据这项权利去对抗国家的侵害，“防御公权力的侵害”乃是一切基本权利的题中应有之意。
