1、1浅谈无限防卫权-兼评邓玉娇案沸沸扬扬的“邓玉娇刺官案” ，终于作出了“有罪免刑”的一审判决。虽然，据说90%的网民表示满意，众多的所谓刑法学家也纷纷表态支持。但是，仍有“少数”法学工作者（包括本人）和网民认为该案应当认定为无限防卫，邓玉娇应判无罪。所以，本人也来谈谈所谓的无限防卫权。一、无限防卫权的概念通常认为，无限防卫权是指公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。我国刑法也称之为“特殊正当防卫” ，是指公民在某些特定情形下采取的防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的权利。二、无限防卫权的历史沿革无限防卫权由来已久，最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯
2、而设置的，古今中外均有相关的法律制度。1、外国无限防卫权的历史沿革古罗马制定的十二铜表法中第八表第十二条规定：“如果夜间行窃（就地）被杀，则杀死（他）认为是合法的。 ”中世纪以后，无限防卫由最初对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。例如：1522 年卡罗林纳刑法典规定：“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死。 ”17、18 世纪，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家提出了“天赋人权”论，把人的防卫视为人的天生自卫权的恢复，认为个人的权力是无限的，对恢复个人权利所采取的防卫权也是无限的。在这一理论的影响下，1791 年法国刑法典第 6 条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的
3、生命而杀人时，不为罪。 ”就其立法精神而言，这实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。19 世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”原则的确立，对财产权的法律保护再一次被纳入无限防卫的保护范围。费尔多哈在其 1801 年出版的刑法论一书中提出了“无限防卫”的思想，李斯特也主张无限防卫的权利。这种无限防卫权的理论在西方中世纪甚至资本主义初期影响很大，如 1810 年法国刑法典第 329 条规定：“下列两种情况均视为迫切需要的防卫：在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者；因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。 ”就是说，为了保护自
4、身的财产权利不受侵犯，对于轻微的侵害行为，亦能采取剥夺生命的最严厉的防卫手段。到了 20 世纪，个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代，个人权利的出发点被社会利益所取代。在“社会利益说”思想的指导下，西方国家的刑法学者改变了对2无限防卫的认识，在刑事立法上，提出了防卫过当的概念，采用了有限防卫的规定。例如：1908 年日本刑法第 36 条规定：“（1）为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当的侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。 （2）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除刑罚。 ”2、我国无限防卫权的历史沿革（1）古代 周礼秋官朝士规定：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。 ”即在军、乡
5、、邑及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪。唐律疏议也规定：“诸夜无故入人家者，应该处以笞刑四十下，如果主人立即将来人杀死者，主人无罪。 ”这些规定对我国唐代以后的历代立法都产生过重大影响。（2）新中国1979 年刑法只规定了有限防卫权（即一般正当防卫） ，公民的正当防卫以不超过必要限度为前提，而判断是否属于必要限度对司法人员来说都很困难，对正遭受不法侵害的紧急状态下的防卫人来说，更是难上加难，这显然不利于公民积极利用正当防卫同违法行为作斗争。1997 年刑法对正当防卫立法作了重大修改，第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而
6、采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”总的来说，97 刑法在正当防卫的概念，防卫过当以及无限防卫三个方面对 79 年刑法作了重大修改，最重要的进步是确立相对的无限防卫权。从现代各国的立法例看，赋予公民完全的无限防卫权的国家几乎没有，赋予公民一定范围内的无限防卫权的国家也不多见。因此，1997 年刑法的规定基本符合世界主流。三、无限
7、防卫权的立法精神刑法因犯罪而存在，并且刑法具有惩罚犯罪和预防犯罪的双重功能，然而刑法作为稳定社会秩序的一种保障手段又有其先天的不足，即对权利保护的滞后性，尤其在某些特殊的情形下，如合法权益遭受正在进行的急迫不法侵害时，这一不足显得尤其明显。虽然事后可以使不法侵害人受到应有的惩罚，但毕竟合法权益已受到侵害，并且这种侵害优势是无法挽回的，如人被杀死。正是基于此种考虑，防卫权这种依靠公民自身的力量实现权利自保的权利，也就自然在古今中外的刑事立法中得到了确立。世界各国无不鼓励本国公民充分利用法律所规定的防卫权积极同违法犯罪作斗争，以3保护合法权益，维持社会秩序。然而，我国传统刑法观念认为，正当防卫是“
8、形似犯罪，实质无罪”的一种社会现象。这种观点来源于前苏联的刑法理论，因此，一直以来我国理论界将正当防卫放在“排除犯罪性的行为”中加以讲授。这种将正当防卫与刑事犯罪紧密联系的正当防卫观对新中国的刑事立法产生了巨大影响。研究新中国正当防卫的立法轨迹，不难发现，立法者对正当防卫的规定比较保守，可谓是谨慎有余，对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对于鼓励公民积极行使防卫权利同不法侵害行为斗争考虑的少。我国 79 年刑法对于防卫限度的规定为：“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚” 。这一立法至少具有下述缺陷：什么是“必要限度”？什么又是“不应有”危害？不
9、明确。刑法修改以前，一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性；脱离开正当防卫的动态环境，对防卫人一味评头品足，求全责备。有的不顾案件的整体事实，单纯以结果论防卫的限度，一旦防卫人将不法侵害人打成重伤或打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准，去衡量防卫限度，如事后查明不法侵害者当时只有伤害的故意，防卫人在防卫中把对方打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以防卫的工具定防卫的限度，认为能用木棍进行防卫的就不能用铁锹，否则即为防卫过当，甚至有的单纯以防卫人在防卫中使用了法律所禁止携带的工具或自制的武器，就认为是防卫过当；等等。上述种种，都涉及到了正义与邪恶，英雄与罪犯的根本界限
10、问题。我国 97 刑法不仅放宽了一般意义上的正当防卫的必要限度，而且还确立了无限防卫权的合法化。97 刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者伤亡的也不负刑事责任。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，明确了无限防卫权的法律价值（立法精神） ，即：它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不致于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪，从而极大地有利于司法实践中划分正当防卫与防卫过当的界限。无限防卫权发展到今天，经历了一个复杂而又漫长的过程，这一过程中随着人类认识的不断深化有关无限防卫权的立
11、法经历了一个从野蛮到文明，从不规范到规范，从非科学到科学的演变。这个演变的过程决不是一个简单的过程，是人们经过深思熟虑对无限防卫权的利弊进行反思之后作出的理性选择。四、无限防卫权的构成要件无限防卫权的成立必须具备以下条件：1、主体条件包括受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人，从立法精神来看，非受害人也应成为无限防卫的主体。2、对象条件必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪4的不法侵害人 。3、范围条件必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。具体的说：（1）必须是暴力犯罪行为，一般违法的但未犯罪的暴力行为和犯罪的非暴力行为不在
12、此限；（2）必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此限，所谓人身安全，主要指人的生命、健康、性权利等，完全针对财产性的不法侵害应排除在外；（3）所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ，是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性，相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪。即，无限防卫权所针对的侵害行为必须具有性质的严重性、强度的暴力性、形式的急迫性。4、时机条件必须是不法暴力侵害正在进行。这里的正在进行，是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始，尚未结束，正在进行之中。5、主观条件行使无限防卫权的防卫人必须具有防卫的认识
13、和防卫的目的。总之，只有在具备上述条件下，防卫人才能行使无限防卫权，即防卫人可以采取一切手段实施防卫，而不必考虑是否超过必要限度，即使由于防卫行为造成不法侵害人伤亡的，也不负刑事责任。五、邓玉娇拥有无限防卫权从逻辑上说，在邓玉娇案件中，要给邓玉娇的行为定性，就要先给死者邓贵大等人的行为定性。根据警方第一次通报的内容，邓贵大行为的性质有两点是最关键的，第一是要求邓玉娇提供“特殊服务” ，并在遭到拒绝后，掏出一沓钱对邓玉娇进行侮辱，这说明邓贵大等人有和邓玉娇发生性关系的企图；第二是邓玉娇在欲离开时，被邓贵大两次按倒在沙发上， “按倒”两字说明邓贵大拿钱买娼的想法不能实现后，转而采取暴力手段，可以说是正在实施强奸行为，至少存在严重的强奸威胁。这个时候，对于侵害人的无限防卫权就完全是正当的，一个身处险境的女性面对数名凶神恶煞般扑过来的男人，我们不可能要求她在举刀自卫的时候居然能做到外科大夫做手术一样精确防卫，例如不刺动脉、不刺心脏至于不少人认为风月场不存在强奸问题，更是胡言乱语！法律上界定是不是强奸犯罪，关键看女性是否自愿、男性是否强行，只要不是自愿，都可以构成强奸，强奸犯是不是认为自己在强奸，与是否构成强奸罪没有关系。综上所述，邓玉娇完全拥有无限防卫权！一审法院的判决是一个缺乏勇气的“和谐”的判决，而不是法治、公正的判决！
