1、防卫的正当与过当北京大学法学院教授 陈兴良合法的故意杀人。1、当一个罪犯被判了死刑，有关的行刑人员按照最高人民法院所签署的死刑判决，对一个死刑犯来执行死刑，这就是一种合法的杀人，这种合法的杀人，就是一种职务行为2、正当防卫的杀人，当一个人受到了歹徒的行凶，当他的生命安全受到侵犯的情况下，为了保卫自己的生命安全，将歹徒给杀死，按照刑法规定，正当防卫它不构成犯罪，因此呢，这种正当防卫的杀人同样也是一种合法的杀人。 3、实际上在我们的现实生活当中，这种正当化的事由是广泛地存在着的，只是有时候我们没有注意而已，比如说在足球场上，互相地踢足球，在踢足球的时候，在合理冲撞的范围之内，进行铲球，将对方铲伤了
2、，这样一种行为就是一种竞技行为，这种竞技行为，即使造成他人伤害后果，就不能按照犯罪处理。又比如你在这种拳击运动，拳击运动在互相打拳当中，把对方打死了，只要他是在按照一定的竞技规则来从事这种竞技活动，即使造成了他人死亡后果，他同样也不能按照犯罪来处理，这也是一种正当化事由，又比如我们的医生根据医疗的需要，对病人来进行高位截肢，把他的肢体给截掉了这是一个伤害行为，但这个伤害行为它并不构成故意伤害罪，它是一种治疗行为，这种治疗行为也是一种正当化的事由。 我国刑法当中，规定了两种正当化事由：第一种是正当防卫，第二种是紧急避险。在讲正当防卫之前呢，我们来讲一个案件。这个案件也是一个在现实生活当中真实发生
3、的案件，有一天是在 12 月份，冬天比较寒冷，是在一个山区，这个案件的一个当事人是一个山区的一个农村的妇女，她回娘家，一个人在山路上行走，在行走过程当中，她碰到了另外一个人，这个人是一个杀猪的屠夫，身强力壮，人高马大，这一天因为他的弟弟要结婚，要筹办婚事，就请他去帮助杀猪，所以他就随身携带了两把杀猪刀，在路上行走，这样一男一女正好碰上，所以这个杀猪的屠夫一看这个农村妇女孤单一人，而且山路很偏僻，在这种情况下，他就起了歹心，想要强奸这个妇女，这个妇女一看这种情况呢，她也知道自己从体力上来说并不是这个杀猪屠夫的对手，跟他硬拼那肯定不会有好结果，这个农村妇女非常的机智，当她知道了这个屠夫的歹意以后，
4、就假装同意和他发生性关系，就说，我们走到前面找一个比较平坦的地方，就走到了一个前面稍微大的这么一个平地，这个地方正好有一个粪池，这个粪池里面渗满了粪水，有一人多深，由于冬天，这个粪池表面结了一层薄薄的冰，正好粪池旁边有块平地比较平坦，这个妇女就说，我们在这儿可以发生关系，这个妇女为了麻痹对方，先把自己的外套给脱了，然后跟这个歹徒说，你可以把你的衣服给脱了，这个歹徒一看妇女非常主动，他就放松了警惕，他就把杀猪刀放在一边，自己先把这个棉袄给脱了，棉袄里面穿了一件套头的毛衣，然后接下来就要脱毛衣，这个毛衣套头，所以要脱毛衣的话，就要把毛衣把头给卷住了，趁此机会，这个妇女就一把把这个歹徒推到了粪池里边
5、去，这个歹徒在粪池里面挣扎，这个粪池的粪水非常非常的冰冷，而且他又不会游泳，不识水性，所以在粪池里面挣扎，用手攀着粪池的边缘要往上爬，这个妇女就用砖头砸他的手不让他爬上来，这样呢，相持了十多分钟，这个歹徒就淹死了。 就这样一个案件，在这个案件当中，这个歹徒起意要强奸这个妇女，这个妇女非常的机智和这个歹徒进行周旋，把这个歹徒推到这个粪池里面，这个行为当然是一个正当防卫行为，对此并没有异议，但是这个歹徒被推到粪池里面去以后，这个妇女还不让他上来，用砖头砸他的手，结果导致这个歹徒死亡，对于这样一个行为，能不能认定为是正当防卫，在实践当中就有分歧，有的说呢，在这个歹徒被推到粪池里面去以后，这种对妇女的
6、人身危险已经消失了，那就不具备正当防卫条件，因此这个妇女后面这个行为就不能认为正当防卫，而是一种犯罪行为，而另外一种观点则认为呢，尽管把这个歹徒推到粪池里面去，但是由于这样一个特定的地点，前不着村后不着店，这个妇女的人身危险没有彻底摆脱，因此她用砖头砸这个歹徒手不让他上来，这个行为仍然应当视为是正当防卫的延续，不能认为是犯罪，显然，这两种观点是互相对立的，对这个妇女的行为，它的评价是不一样的，这种评价的不同，直接关系到这个妇女的行为是否构成犯罪，这是一个非常重大的问题， 根据刑法第 20 条第一款的规定，为了使国家公共利益，本人或者他人的人身财产和其它权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法
7、侵害的行为，对不法侵害人，造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任，这就是我国刑法关于正当防卫的规定，从这个规定可以看出来呢，正当防卫它实际上是公民的一种权利，这种权利呢，就是一种防卫权 正当防卫成立的第一个条件是防卫意图，也就是说正当防卫之所以是正当的，就在于行为人主观上具有防卫意图，也就是说呢，他的主观目的是为了保护国家公共利益，本人或者他人的人身财产或者其他权利。第二个条件，是防卫起因，因为这个正当防卫它是一种防卫行为，这种防卫行为就意味着它不是一种主动的侵害行为，它是在受到他人的不法侵害的情况下，为了维护自己的人身权利民主权利或者其他权利，而采取的一种被动的一种防卫措施。偶然防卫。比如这个
8、张三，要想杀死这个李四，他就产生了杀死李四的这样一种意图，有一天呢，这个张三就持了一把手枪，赶到李四家里面，要去杀李四，正好这个时候呢，这个李四正在家里面拿一把斧头要杀王五，正当他拿起斧头向王五头上砍下去，正当这个时候这个张三一脚踹开李四家门，冲着李四就打了一枪把李四给打死了，把李四给打死了，在客观上就解救了王五，要不是张三把李四打死，这个王五就要被李四给砍死，这就是一种偶然的防卫，在这种偶然的防卫情况下，客观上具有防卫的效果，客观上产生了防卫效果，能不能按照正当防卫来处理，我们认为呢，不能按照正当防卫来处理，因为在这种情况下，行为人主观上并不具备防卫意图，因为他对李四开枪的时候，并没有看到李
9、四拿着斧头要砍王五，因此他对李四开枪，是基于杀人的犯罪故意而实施的犯罪行为，而不是为了解救王五所实施的正当防卫行为，主观上没有防卫意图，就不能按照正当防卫来处理防卫挑拨。甲本来是想要加害于这个乙，但是呢他怕加害于乙受到法律追究，所以他想出一个办法，他知道这个乙性情比较火爆，他故意挑逗这个乙，挑逗乙，使这个乙呢，由于受到他的挑逗，从而呢，来打这个甲，由于甲已经事先做了充分准备，在这种情况下，他就借正当防卫之名来加害于这个乙，将乙打成重伤，在这样一个案例当中，从表面上来看，这个甲之所以打乙，是因为乙对甲进行了不法侵害，所以，表面上来看，似乎符合正当防卫的特征，但实际上乙的这种不法侵害，是由甲所挑逗起来的，所以这个甲呢，他主观上所具有的是一种加害的故意，而不具有防卫的故意，在这种情况下，应当按照一般的故意犯罪来处理。
