1、企业劳动合同风险预防系统工程系列之一劳动 合同案件预防策略二 00 九年一月马凡勋律师企业劳动合同法律专题博客：http:/http：/ 作者简介： 马凡勋律师，毕业于北京大学法学院，中华全国律师协会会员、中国法学会会员、北京市律师协会会员、1998 年取得律师资格，1999 年开始执业，先后为山东鲁潍同心律师事务所、北京市天如律师事务所执业律师，现为北京市大嘉律师事务所高级合伙人、业务主任律师。（律师执业证号：W0119991110995）智联招聘劳动合同法特聘讲师。韩国投资企业支援中心（官方机构）中华区劳动合同首席顾问中央电视台全球资讯榜、中央人民广播电台都市法宝、北京电视台 1 频道、S
2、OHU 网、华夏时报、法制晚报、北京晚报、新京报、法制日报网络版特约律师。多次做客中央电视台全球资讯榜、SOHU 网解答法律专题。多年从事企业法律事务工作，参与企业经营管理、审查企业各种合同文书，解决企业法律问题。企业法务及股权投资律师，劳动合同法实施以来，深知不精通劳动合同法就做不好企业法律顾问，潜心研究 “企业劳动合同法风险防范系统” ， 为多家企业构建了“ 企业劳动合同法律事务的法律漏洞防范体系” 。受您之托，忠您之事是我的执业理念。 兢兢业业办好每一件案子是我的追求。您的满意就是我最大的收获。 您的事情永远高于我自己的事情是不变的承诺。马凡勋 律师 联系方式：执业机构：北京市大嘉律师事
3、务所地址：北京市朝阳区吉庆里 14 号楼佳汇国际中心 A 座 408 室 邮编：100025手机：13681587181 电话：010-86221783邮箱：博客：http:/ http：/ http:/ 企业劳动合同风险预防系统工程系列之一劳动合同案件预防策略前 言（备注：本书稿由于是草稿，不可避免存在错字等内容，敬请谅解；约 7 万字）劳动合同法及配套法规颁布实施以来，改变了企业法务中心以及人力资源部门的工作重点，也改变了律师担任企业法律顾问的主要职责，法律顾问由主要审查经济合同纠纷变成构筑劳动合同风险防范等重要法律事务。新劳动合同法颁布以来，全国劳动争议案件出现了井喷形式，劳动争议纠纷案
4、件已经成为企业头等头疼的大事，许多企业为此付出了沉重的代价。劳动合同法近期不可能修改，更不可能废止，将法律的天平倾向于劳动者，更多的保护劳动者的利益是劳动合同法的基本法律原则。将企业与职工之间的法律关系由管理变为公平的合同协商，是这次劳动合同法实施的根本原因。在此情况下，作为企业，只能面对，无法回避，只能提前规范，按照劳动合同法的规定，尽量将法律风险降到最低。一：出现劳动案件井喷的原因：1、 劳动争议仲裁不用交费出现劳动争议纠纷案件井喷的一个主要原因：就是劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁不用交纳仲裁费，向法院起诉，只需交纳 10 元的诉讼费，由于低廉的仲裁诉讼成本，导致职工在仲裁与诉讼时根本
5、没有风险，即使仲裁诉讼输了，也无所谓，所以，更多的职工都抱着这样一个态度，动不动就向劳动仲裁委员会申请仲裁。这是导致劳动案件井喷的一个主要原因。2、劳动案件的举证责任倒置原则导致劳动者打官司容易胜诉劳动争议案件井喷的第二个原因在于劳动合同法进一步明确了劳动争议案件的举证责任倒置原则。说简单点，就是，只要劳动者证明他是你的职工，那么，他提出的任何仲裁请求只要企业单位没有相反的证据予以推翻，企业就要承担不利的后果，仲裁委及法院就会基本按照劳动者的请求，判决企业承担败诉的后果。由于更多的企业在新劳动合同法下来以后，并没有引起足够的重视，导致企业根本拿不出相反的证据驳斥劳动者，所以更多的企业只能有苦难
6、言，即使法官明知企业是冤枉的，但是，鉴于法律的规定，企业拿不出相反的规定，法官也只能判决企业败诉。劳动者打官司容易胜诉是导致井喷的第二个原因。3、劳动合同法增加了大量有利于劳动者的保护条款劳动争议纠纷案件井喷的第三个原因在于，劳动合同法增加了大量的新的条款，更多的保护劳动者的权益，一旦劳动者离职后，劳动者的补偿及经济赔偿数额大增，加班费用更是极度不合理。二：比较典型的劳动争议纠纷案件主要包括如下几类：根据新劳动合同法实施以来，我代理的劳动争议案件主要包括如下几种类型：1、 索要双倍工资。新劳动合同法自 2008 年 1 月 1 日开始实施，该法明确规定，企业应当在用工之日起 1个月内与劳动者签
7、订劳动合同，否则，企业应当在用工满一个月后每月支付劳动者双倍工资。比如，该职工是 2008 年 1 月 1 日入职的，同年 6 月 1 日离职的，企业最晚应当在2008 年 2 月 1 日前与劳动者签订劳动合同，假设企业到职工离职都没有与劳动者签订劳动合同，那么，企业就要从 2 月 1 日起支付劳动者双倍的工资，到 6 月 1 日，企业要再向职工支付 5 个月的工资。我现在有一个顾问单位就面临着这样的案件 ，很快就要开庭。2、 索要加班费索要加班费是新劳动合同法下来后职工向仲裁委申请仲裁最多的一类案件，也是企业最吃亏最冤枉的一类案件。由于许多企业在工作管理过程中根本就没有加班费的概念，更不理解
8、加班还要多支付那么多工资，同时也不注意保留考勤记录等，导致职工一旦索要加班费时，企业提供不出任何证据进行反驳，那么根据劳动争议案件举证责任倒置的原则，最终，劳动局与法院就按照劳动者的请求裁决或判决了，换句话说，劳动者要多少企业就要给多少。新劳动合同法下来后，仅仅 9 月、10 月份，索要加班费的案件我就代理近 60 件，看着企业那么无辜的承担本不应该承担的责任，我也心疼，有许多职工知道了这种法律规定后，那就表明了要讹诈企业，但是企业因为没有证据，一点办法都没有。企业挣钱也不容易，这是血的教训，应当引起企业的重视。3、 解除劳动合同无效，要求恢复工作，补发工资案件。新的劳动合同法规定了解除劳动合
9、同的几种情形，实施意见又明确约定，除了劳动合同法规定的这几种原因外，企业不得另行约定可以解除职工劳动合同，这就给企业与职工解除劳动关系留下了非常小的空间。新劳动合同法中，只给予企业一种比较容易操作的企业可以单方面解除劳动合同的情形，那就是严重违反企业规章制度的，企业可以单方面解除劳动合同并不需要支付经济补偿金。许多企业都是利用这个条款与职工解除劳动关系的，但是，一旦进入仲裁诉讼阶段，企业多数都败诉了，理由就是，什么属于严重违反企业规章制度，企业并没有明确的约定，同时，争议中的职工都会说，从来没有见到过类似的规章制度，也就是质疑规章制度的合法性。根据新劳动合同法的规定，涉及职工切身利益的制度要经
10、过严格的制定程序并进行公告。 ，故企业依据该制度作出的解除劳动合同决定没有依据，应当无效，同时，由于企业没有明确约定什么情况先属于严重违反企业规章制度，又由于企业没有证据证明进行了公告确保提起诉讼的职工见到过或让职工签过字，所以，企业只能被动承担败诉的风险。更多的一点是，职工存在严重违反企业规章制度的行为时，企业往往没有留下足够的证据，导致职工最终不承认违规事实。4、 索要经济补偿金与经济赔偿金的案件新的劳动合同法规定，职工工作不满半年的，离职后，企业应当支付半个月的工资作为经济补偿，工作满半年不满一年的，补偿 1 个月的工资。这与原来的劳动法有了大的变化。同时，新的劳动合同法还规定，如果企业
11、出现裁员等其他解除劳动合同的情况下，企业可以提前一个月通知职工解除劳动关系或者支付一个月的工资补偿，用来够买这一个月的期限。这类案件，特别是索要一个月的提前通知补偿金的案件逐渐增多。5、 无效的绩效考核，索要克扣工资的案件每个企业都有自己的考核办法，所以，根据公司的绩效考核办法，企业有权对于职工进行奖励或者处罚，没有完成任务的，企业会进行相应的扣除部分工资奖金。但是，这种克扣行为虽然法律上是支持的，往往企业在诉讼中都要败诉，原因非常明确，就是无法向法庭提供克扣的原因理由及相关证据。许多企业明明是按照规章制度办理的，但是因为证据不全或证据链条脱节，最终只能补发工资，同时还要承担经济赔偿金。6、
12、社保案件索要保险的案件也呈现曾多的形式，一般职工在向劳动仲裁委申请工资报酬等上述几种请求时，企业没有交付社会保险的，都会要求企业补发保险。北京的政策是，对于农民工，如果职工仲裁时索要保险，企业应当直接支付给职工，对于城镇户口，如果职工索要保险，劳动仲裁部门会要求职工去劳动保险处去投诉，劳动保险处会要求企业补交保险。7、 劳动合同解除协议无效案件按说，劳动争议纠纷案件属于民事争议纠纷案件的范畴，企业与职工解除劳动关系时往往会签订劳动合同解除协议书，约定经过双方协商后，企业应当给职工最终的补偿数额，同时，双方会在协议中约定所有费用结清互不追究字样。但是，这种协议的约定并没有受到法律的保护，我代理的
13、其中一个案件就是职工认为解除合同无效要求补发工资报酬重新向劳动仲裁委员会申诉并获得支持的案件。说白了，就是调解协议无效的案件。更明白一点就是与职工达成的劳动调解协议书等于白打的案件。由于调解书不符合规定，导致协议无效，企业还要再次承担败诉风险，这样的案件也很多了。北京市第二中级人民法院明确规定，只要企业在与职工签订协议时没有明确告知职工应当获得的利益，如果职工再次索要，劳动部门与法院都要支持。8、规章制度违法案件规章制度是企业的内部法律，是企业作出各种决定的合法依据，新的劳动合同法赋予了企业享有规章制度的制定与履行权利，只要规章制度不违反法律的相关规定，依据规章制度作出的各种决定与决策在法律上
14、都是应当受到支持的，但是，并非所有的企业都能够准确的把握规章制度的制定与执行环节，往往造成许多不利的后果，给企业造成了大量的损失，留下了安全隐患。以上 8 类案件基本上是新劳动合同法实施以来最典型的案件，也是企业往往都要败诉的案件。对于新的劳动合同法的实施，我们不可能进行改变，对于劳动部门与法院明知到企业冤枉但是还要判决职工胜诉的不合理现象，他们也只有无奈，现在，作为企业，所能做到的只要一点，就是完全服从劳动合同法，以劳动合同法为基础，制定自己公司的劳动策略，将风险降到最低。对以上 8 类案件，我们提出如下措施，提前预防，将法律风险降到最低。第一节：针对索要双倍工资的风险预防与对策新的劳动合同
15、法规定了在两种情况下，职工可以要求企业支付双倍工资，第一种情况是职工在入职一个月后，企业不与职工签订劳动合同的，企业应当支付双倍工资，第二种情况是，应当签订无固定期限的企业没有与职工签订劳动合同或者没有与职工签订无固定期限劳动合同的，应当支付双倍工资，那么，作为企业，应该如何处理呢？一：签订劳动合同的必要性1、 积极签订劳动合同在企业实际操作过程中，人事或管理人员往往忽略与职工签订劳动合同的重要性，甚至一些企业错误的认为，只要不与职工签订劳动合同，将来职工离职以后，如果索要劳动报酬，可以否认存在劳动关系。事实上，这种态度是错误的，根据新的劳动合同法实施以来，职工与企业发生争议以后，职工所提交的
16、证据来看，否认职工与企业之间的劳动关系已经非常困难。因为，认定企业与职工存在劳动关系的证据不仅仅是劳动合同，比如，工资发放条、工资卡、考勤卡、工作证、工作服、社会保险与医疗保险交纳的凭证，工作期间的差旅费报销单据、加班申请表、出差借款后还款的收据收条、职工代表公司企业签订的劳动合同、企业与其他单位的业务往来信函、甚至职工工作期间的特快专递、公司职工一起出去活动的照片、视频资料等，都有可能被认定为存在劳动关系，都有可能成为职工与企业已经形成劳动关系的凭证。我代理的劳动争议案件中，甚至存在职工只提交了一起工作过的同事的证人证言就认定企业与职工存在劳动关系的相关案例。所以，认为不签订劳动合同就认定不
17、了职工与企业之间存在劳动关系的想法在实际审判裁决中基本不会起到多大作用。2、签订的劳动合同尽量由企业保留相反，如果不签订劳动合同，就可能面临双倍工资的支付风险。怎么样才能预防这种风险呢？我在其他顾问单位中采取办法的是劳动合同必须签订，签订完以后，我都主张企业不交付给职工。这种手段虽然看起来有些不公平，但是，也是维护企业利益的一种没有办法的办法。企业可能会说，不给职工合同，职工要合同怎么办，会不会承担什么风险，劳动合同法不是规定企业必须将合同交付给职工一份吗？好的，针对这个问题，我们就想问企业，职工要劳动合同的目的是什么，是为了将来打官司的时候用吗？与其看准了将来要打官司了，到不如直接想办法开掉
18、或直接不给。不给他合同，他可能会不与你打官司，因为他心里可能没有铺，有了合同，说不准将来会促使他与你打官司，因为他有时间去研究合同，找出你的漏洞与缺点，所以说，对于这样的员工，更是不应当将劳动合同给他们。我们只需要将合同自己保留，以防将来职工索要双倍工资就够了。当然，不给职工合同文本，也可能使职工因为没有合同而放弃对于我们的仲裁。所以，合同是必须要签订的，但是，我们作为企业的，要尽量将合同自己保留。对于这种情况，各个企业可以根据自己的情况来具体确定。我的现有的顾问单位基本上都是本着这样一个原则的。3、不给职工劳动合同会带来什么风险？有人说，劳动合同法规定，企业应当给职工一份合同，企业不给，将会
19、承担风险。劳动合同法是有这么一个规定，但是，这个规定事实上是没有多少实际意义的。劳动合同法第八十一条规定：“ 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 ”由此条款可以明确看出，如果不将合同交付职工，劳动部门有权责令改正，那好，将来如果劳动者真的要求索要劳动合同，我们给他就是了，事实上我们不给，也没有规定劳动部门应当给予企业什么样的惩罚，所以这个条款 基本上没有意义。关于造成损失的赔偿，在劳动合同的履行过程中，职工是我们公司的员工，不给职工劳动合同能造成什么样的损失，我们需要
20、赔偿什么呢?根本就不可能产生什么损失，也不需要赔偿什么，所以，这个条款也基本上属于没有实际操作意义的条款。二：职工不签订劳动合同怎么办？现实工作中，出现了大量的职工有意不签订劳动合同，想恶意的在将来索要双倍的工资，我就在前期代理过类似的案件，针对这种恶意的员工，我们应当怎么半呢？1、法律规定：中华人民共和国劳动合同法实施条例第五条规定：“ 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 ”该条款规定了如果经过企业书面通知以后，职工拒不签订劳动合
21、同的，企业可以不向职工支付经济补偿，也就是不必支付双倍工资。但是有一个非常明确的概念就是企业要进行书面通知到职工本人，同时，该条款规定的是企业应当书面通知职工解除劳动关系。并没有规定不解除劳动关系应当承担的责任。在现实中，往往存在职工不愿意签署劳动合同的情况，基于各种原因，职工希望继续在公司企业工作，公司企业也愿意让职工工作，但是，经书面通知职工签订劳动合同后，职工继续工作如何处理，条例没有给予明确规定。但是，对于企业来说，有过签订劳动合同的通知总是比没有的强，最基本的，能够表明企业没有恶意不与职工签订劳动合同。2、如何设计签订劳动合同通知书在现实审判裁决中，一般的只要企业书面通知职工签订劳动
22、合同了，但是职工没有签署，都会裁决或判决企业不用支付双倍工资。但是，这种通知是非常重要的，如果通知写的不好，反而会弄巧成拙。比如企业通知职工签署劳动合同，一般都有回执，回执中如果仅仅有收到通知的内容，将来职工在庭审中会说，我们去签署合同，但是企业拒绝与我们签署，法庭仍旧会根据举证责任倒置的原则要求企业举证证明是由于企业的原因而非职工的原因导致合同无法签署，这就需要我们在通知中要设计的非常完美，没有漏洞，说白了，就是要设计出职工有先履行义务，将举证责任转嫁到职工身上，这是一个比较系统的工程，需要好好的研究。3、职工不愿意签订劳动合同的几种原因但是，不是所有的劳动者都愿意与企业签订合同，劳动者拒绝
23、与企业签订合同的原因是各种各样的：（1） 、员工担心流动性受到约束拒绝签订劳动合同比如餐饮行业，签劳动合同的比例就非常低，为什么呢？因为他们在年中或春秋忙活的时候不签订合同可以随时回家，签订了劳动合同还要终止劳动关系还需要提前一个月通知企业，否则，还要承担赔偿责任，基于以上原因，职工是不愿意签订劳动合同的（2） 、员工为了逃避应当交纳的个人社保而拒绝签订劳动合同员工拒绝签订劳动合同的另外一种情况是，作为企业与员工签订劳动合同后，企业应当为员工交纳个人保险，包括养老、工伤、医疗等保险，该保险除了企业交纳一部分费用外，职工个人也需要交纳一部分费用，许多职工认为交纳保险没有实际意义，不愿意交纳自己应
24、当支付的费用，所以不愿意签订劳动合同，防止企业办理保险，在工资中扣除保险费。许多职工认为，保险退休以后才能享受到退休金，很多职工并不看好将来的退休保险金，反而是在现有的情况下，特别是刚刚入职的大学生，根本不在乎保险，更多的是在乎现有的工资，所以，出现许多员工为了逃避交纳保险而拒绝签订劳动合同的情形（3） 、保险不好转移也是职工拒绝签订劳动合同的一个原因鉴于我们国家现有的保险政策，保险不好转，流动差的情况，职工交纳保险后，如果到另外一个地方，能否将保险续接起来就比较困难了，所以，职工认为交了白交，所以才会导致职工不愿意交纳保险。从而拒签劳动合同。（4） 、员工担心自己与老板口头约定的工龄工资得不
25、到保护员工与企业拒绝签订劳动合同的另外一个原因是许多企业的员工担心自己与老板口头约定的工龄工资得不到保护。这种现象，在广东的东莞是比较普遍的，由于企业与员工多数都是每年签订一次合同，特别是签订合同后，原来的劳动合同都基本被企业收回，如果签订劳动合同，一般的企业老板可能会矢口否认原有的工龄，职工也就不能享受到企业支付的工龄工资，所以。很多企业员工吧不愿意与企业签订劳动合同（5） 、担心劳动合同中存在陷阱而拒绝签订劳动合同有许多员工是没有法律意识的，或者有法律意识但没有法律常识，担心企业在劳动合同中设定陷阱，所以拒绝签订劳动合同。（6）很少一部分职工想恶意造成企业不能与职工签订劳动合同的现象，为将来索要双倍工资做准备。
