劳动合同法操作指南.doc

1、劳合同法实用指南湖 南 人 和 律 师 事 务 所HU NAN REN HE LAWYER FIRM地 址 ： 湖 南 长 沙 市 芙 蓉 中 路 512 号 银 海 大 厦 701 室 电 话 ： （ 0731） 2280777 传 真 ： （ 0731） 4411677 邮 编410005 网 址 ： http:/ 网 络 实名 ： 中 国 律 师湖南人和律师事务所 http:/ 第 2 页 共 48 页 2目 录第 一 章 劳 动 合 同 法 解 析第 二 章 企 业 用 工 风 险 即 应 对 策 略一 、 新 法 下 规 章 制 度 制 定 的 重 要 性 及 风 险 应 对二 、新

2、 法 下 对 劳 动 者 入 职 审 查 的 重 要 性 及 风 险 应 对三 、新 法 下 劳 动 合 同 订 立 形 式 和 期 限 及 风 险 应 对四 、新 法 下 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 订 立 陷 阱 及 风 险 应 对五 、新 法 下 试 用 期 的 全 新 规 定 及 风 险 应 对六 、新 法 下 非 过 失 性 解 除 劳 动 合 同 方 式 选 择 及 风 险 应 对七 、详 解 关 于 企 业 依 法 享 有 解 除 权 的 第 三 十 九 和 第 四 十 条第 三 章 实 例 解 读 四 大 过 渡 条 款第 四 章 最 新 劳 动 合 同 范 本湖南人和

3、律师事务所 http:/ 第 3 页 共 48 页 3第 一 章 劳 动 合 同 法 下 企 业 用 工 风 险 及 应 对 策 略劳 动 合 同 法 将 于 2008 年 1 月 1 日 正 式 施 行 ， 劳 动 合 同 法 对 现 有劳 动 合 同 法 律 制 度 、 用 工 制 度 带 来 全 新 的 变 革 与 挑 战 ， 作 为 企 业 ，应 当 革 除 以 往 陈 旧 的 用 工 观 念 ， 转 变 思 维 方 式 ， 采 取 措 施 积 极 应 对 ，以 避 免 产 生 不 必 要 的 成 本 ， 减 少 劳 资 纠 纷 ， 缓 解 劳 动 合 同 法 带 来 的冲 击 。一

4、、 新 法 下 规 章 制 度 制 定 的 重 要 性 及 风 险 应 对规 章 制 度 是 企 业 的 内 部 “法 律 ”， 贯 穿 于 企 业 的 整 个 用 工 过 程 ，是 企 业 行 使 管 理 权 、 合 同 解 除 权 的 重 要 依 据 ， 是 企 业 取 得 主 动 权 的利 器 。 劳 动 者 严 重 违 反 企 业 的 规 章 制 度 的 ， 企 业 可 解 除 劳 动 合 同 ，没 有 规 章 制 度 ， 公 司 的 管 理 将 会 陷 于 困 境 。 劳 动 合 同 法 第 四 条对 规 章 制 度 以 大 篇 幅 进 行 规 定 ， 企 业 在 制 定 、 修 改

5、 或 者 决 定 有 关 劳动 报 酬 、 工 作 时 间 、 休 息 休 假 、 劳 动 安 全 卫 生 、 保 险 福 利 、 职 工 培 训 、劳 动 纪 律 以 及 劳 动 定 额 管 理 等 直 接 涉 及 劳 动 者 切 身 利 益 的 规 章 制 度 或 者重 大 事 项 时 ， 应 当 经 职 工 代 表 大 会 或 者 全 体 职 工 讨 论 ， 提 出 方 案 和 意 见 ，与 工 会 或 者 职 工 代 表 平 等 协 商 确 定 。 企 业 应 当 将 直 接 涉 及 劳 动 者 切身 利 益 的 规 章 制 度 和 重 大 事 项 决 定 公 示 ， 或 者 告 知

6、劳 动 者 。 从 法 律 规 定看 ， 规 章 制 度 的 制 定 、 修 改 流 程 为 ： 企 业 制 定 或 修 改 规 章 制 度 草 案 职 工 代 表 大 会 或 者 全 体 职 工 讨 论 提 出 方 案 和 意 见 与 工 会 或 者职 工 代 表 平 等 协 商 形 成 定 稿 公 示 告 知 。【 风 险 分 析 】1、 不 合 法 的 规 章 制 度 ， 在 仲 裁 或 诉 讼 中 不 能 作 为 审 理 劳 动 争 议 案 件 的依 据 ， 必 然 导 致 企 业 丧 失 在 整 个 处 理 程 序 中 的 主 动 权 ， 最 终 会 增 加 企业 在 经 济 补 偿

7、 和 赔 偿 金 上 的 成 本 。 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 十 九 条 和 劳 动 合 同 法 第 四 条 第 四 款 的 规 定 ， 规 章 制 度 必 须 符 合 “民 主 程 序 制 定 ”、 “合法 ”， “公 示 ”三 个 条 件 ， 才 可 作 为 人 民 法 院 审 理 劳 动 争 议 案 件 的 依 据 。2、 按 照 劳 动 合 同 法 第 八 十 条 规 定 ， 规 章 制 度 违 反 法 律 、 法 规 规定 的 ， 由 劳 动 行 政 部 门 责 令 改 正 ， 给 予 警

8、告 ； 给 劳 动 者 造 成 损 害 的 ， 应当 承 担 赔 偿 责 任 。3、 根 据 劳 动 合 同 法 第 三 十 八 条 规 定 ， 企 业 的 规 章 制 度 违 反 法律 、 法 规 的 规 定 ， 损 害 劳 动 者 权 益 的 ， 劳 动 者 可 以 解 除 劳 动 合 同 ， 企 业需 支 付 经 济 补 偿 金 。湖南人和律师事务所 http:/ 第 4 页 共 48 页 4提 示 ： 规 章 制 度 违 反 法 律 、 法 规 ， 包 括 内 容 违 法 、 制 定 程 序 违 法 、 公 示程 序 违 法 。【 应 对 策 略 】1、 规 章 制 度 制 定 修 改

9、 履 行 民 主 程 序 ， 并 保 留 职 工 代 表 大 会 或 者 全 体 职工 讨 论 、 协 商 的 书 面 证 据 ， 履 行 公 示 程 序 ；2、 对 旧 的 规 章 制 度 进 行 合 法 性 审 查 ， 对 不 符 合 法 律 规 定 的 条 款 进 行 修订 或 删 除 ；3、 公 示 方 法 与 技 巧 ： （ 1） 公 司 网 站 公 布 法 ； （ 2） 电 子 邮 件 通 知法 ； （ 3） 公 告 栏 张 贴 法 ； （ 4） 员 工 手 册 发 放 法 （ 保 留 签 收 记 录 ） ；（ 5） 规 章 制 度 培 训 法 （ 保 留 培 训 签 到 记 录

10、） ； （ 6） 规 章 制 度 考 试法 （ 保 留 试 卷 ） 。 从 举 证 角 度 考 虑 ， 不 推 荐 前 三 种 方 法 ， 因 为 这 三种 公 示 方 式 都 不 易 于 举 证 ， 而 后 两 种 保 存 了 书 面 记 录 ， 更 利 于 企 业举 证 。二 、 新 法 下 对 劳 动 者 入 职 审 查 的 重 要 性 及 风 险 应 对实 践 中 企 业 招 聘 过 程 的 简 单 化 、 形 式 化 ， 不 注 重 入 职 审 查 ， 加 上劳 动 合 同 法 对 双 重 劳 动 关 系 的 间 接 承 认 ， 轻 视 入 职 审 查 将 对 企 业用 工 带 来

11、很 大 风 险 。 劳 动 合 同 法 第 八 条 规 定 ， 企 业 有 权 了 解 劳动 者 与 劳 动 合 同 直 接 相 关 的 基 本 情 况 ， 劳 动 者 应 当 如 实 说 明 。 第 二 十 六条 规 定 ， 以 欺 诈 手 段 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 的 劳 动 合 同 无效 或 者 部 分 无 效 。 第 九 十 一 条 规 定 ， 企 业 招 用 与 其 他 企 业 尚 未 解除 或 者 终 止 劳 动 合 同 的 劳 动 者 ， 给 其 他 企 业 造 成 损 失 的 ， 应 当 承 担连 带 赔 偿 责 任 。【 风 险 分

12、析 】1、 如 不 进 行 入 职 审 查 ， 劳 动 者 以 欺 诈 手 段 入 职 的 ， 可 导 致 劳 动 合 同 无效 ；2、 招 用 与 其 他 企 业 尚 未 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 的 劳 动 者 ， 给 其 他企 业 造 成 损 失 的 ， 应 当 承 担 连 带 赔 偿 责 任 。【 应 对 策 略 】1、 招 用 劳 动 者 时 ， 要 求 其 提 供 与 前 单 位 的 解 除 或 终 止 劳 动 合 同 证 明 ，并 保 留 原 件 。 如 尚 未 解 除 劳 动 合 同 的 ， 要 求 其 原 单 位 出 具 同 意 该 员 工 入职 的 书 面 证

13、 明 。2、 核 实 劳 动 者 的 个 人 资 料 的 真 实 性 ， 比 如 学 历 证 明 、 从 业 经 历 ， 要 求劳 动 者 承 诺 未 承 担 竞 业 限 制 义 务 ， 并 向 原 单 位 进 行 核 实 ， 以 免 发 生 不 可预 测 的 诉 讼 风 险 。三 、 新 法 下 劳 动 合 同 订 立 形 式 和 期 限 及 风 险 应 对为 了 破 解 实 践 中 事 实 劳 动 关 系 的 泛 滥 和 企 业 不 签 合 同 的 顽 疾 ，劳 动 合 同 法 强 调 劳 动 合 同 的 书 面 化 ， 不 管 订 立 、 变 更 、 解 除 、 终 止 一 律湖南人和律

14、师事务所 http:/ 第 5 页 共 48 页 5采 取 书 面 形 式 。 劳 动 合 同 法 第 十 条 规 定 ， 建 立 劳 动 关 系 ， 应 当 订立 书 面 劳 动 合 同 。 已 建 立 劳 动 关 系 ， 未 同 时 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 ， 应 当自 用 工 之 日 起 一 个 月 内 订 立 书 面 劳 动 合 同 。【 风 险 分 析 】1、 工 资 成 本 的 增 加 ： 劳 动 合 同 法 第 八 十 二 条 规 定 ， 企 业 自 用工 之 日 起 超 过 一 个 月 不 满 一 年 未 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 ， 应

15、当 向劳 动 者 每 月 支 付 二 倍 的 工 资 。 企 业 违 反 本 法 规 定 不 与 劳 动 者 订 立 无固 定 期 限 劳 动 合 同 的 ， 自 应 当 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 之 日 起 向 劳 动 者每 月 支 付 二 倍 的 工 资 。2、 无 固 定 期 限 合 同 的 成 立 ： 劳 动 合 同 法 第 十 四 条 第 三 款 规 定 ，企 业 自 用 工 之 日 起 满 一 年 不 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 ， 视 为企 业 与 劳 动 者 已 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 。特 别 提 醒 ： 一 旦

16、企 业 疏 忽 ， 面 临 的 不 是 个 别 员 工 ， 增 加 的 也 不是 一 两 个 月 的 工 资 ！【 应 对 策 略 】1、 革 新 用 工 观 念 ， 建 立 先 订 合 同 后 用 工 的 习 惯 ， 最 迟 必 须 在 一 个 月 内订 立 合 同 ；2、 劳 动 合 同 终 止 后 ， 劳 动 者 仍 在 企 业 继 续 工 作 的 ， 抛 弃 双 方 可 随 时终 止 劳 动 合 同 的 观 念 ， 应 及 时 作 出 是 否 订 立 合 同 的 决 定 ， 并 在 一个 月 内 完 成 ；3、 劳 动 者 拒 不 签 订 劳 动 合 同 的 ， 保 留 相 关 证 据

17、 ， 比 如 向 劳 动 者 送 达 签订 合 同 通 知 书 证 据 等 ， 企 业 将 不 承 担 法 律 风 险 。四 、 新 法 下 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 订 立 陷 阱 及 风 险 应 对 劳 动 合 同 法 第 十 四 条 规 定 ， 有 下 列 情 形 之 一 ， 劳 动 者 提 出 或者 同 意 续 订 、 订 立 劳 动 合 同 的 ， 除 劳 动 者 提 出 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同 外 ，应 当 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 ： （ 一 ） 劳 动 者 在 该 企 业 连 续 工 作满 十 年 的 ； （ 二 ） 企 业 初 次

18、实 行 劳 动 合 同 制 度 或 者 国 有 企 业 改 制 重 新订 立 劳 动 合 同 时 ， 劳 动 者 在 该 企 业 连 续 工 作 满 十 年 且 距 法 定 退 休 年龄 不 足 十 年 的 ； （ 三 ） 连 续 订 立 二 次 固 定 期 限 劳 动 合 同 ， 且 劳 动 者没 有 本 法 第 三 十 九 条 和 第 四 十 条 第 一 项 、 第 二 项 规 定 的 情 形 ， 续 订 劳 动合 同 的 。 第 八 十 二 条 第 二 款 规 定 ， 企 业 违 反 本 法 规 定 不 与 劳 动 者 订立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 的 ， 自 应 当 订 立

19、 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 之 日 起 向 劳动 者 每 月 支 付 二 倍 的 工 资 。 本 条 意 思 很 明 确 ， 在 三 种 情 形 下 ， 只 有 劳 动者 提 出 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同 时 才 可 不 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 ， 否 则需 每 月 支 付 两 倍 工 资 ， 这 里 实 际 上 暗 藏 了 一 个 很 大 的 “陷 阱 ”， 企业 一 不 留 神 将 很 容 易 掉 入 。【 风 险 分 析 】1、 在 劳 动 者 符 合 法 定 三 种 情 形 时 ， 企 业 与 劳 动 者 订 立 固 定 期 限 劳 动合 同

20、 ， 劳 动 者 也 默 认 接 受 ， 但 时 隔 数 月 或 者 数 年 ， 突 然 要 求 公 司 从 该 固湖南人和律师事务所 http:/ 第 6 页 共 48 页 6定 期 限 合 同 订 立 之 日 开 始 每 月 支 付 两 倍 工 资 ， 从 法 律 规 定 看 ， 其 主 张 是可 以 成 立 的 ， 因 为 劳 动 者 并 没 有 提 出 过 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同 ，企 业 本 应 当 主 动 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 。2、 劳 动 者 口 头 要 求 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同 ， 企 业 依 劳 动 者 的 意 思订

21、立 ， 但 履 行 一 段 时 间 后 ， 劳 动 者 反 悔 ， 要 求 企 业 支 付 两 倍 工 资 ，如 果 企 业 不 能 举 证 系 劳 动 者 提 出 的 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同 ， 则 面 临 支付 两 倍 工 资 的 风 险 。【 应 对 策 略 】当 劳 动 者 符 合 上 述 情 形 的 ， 订 立 合 同 前 ， 企 业 应 当 增 强 证 据意 识 ， 实 践 中 建 议 以 书 面 形 式 向 劳 动 者 征 询 需 订 立 哪 种 类 型 的 合 同 ， 如劳 动 者 同 意 订 立 固 定 期 限 劳 动 合 同 或 主 动 提 出 订 立 固

22、定 期 限 劳 动 合 同 的 ，企 业 一 定 要 保 留 劳 动 者 同 意 的 书 面 证 据 ， 避 免 事 后 被 劳 动 者 利 用 而 导致 用 工 成 本 增 加 的 风 险 。五 、 新 法 下 试 用 期 的 全 新 规 定 及 风 险 应 对针 对 实 践 中 企 业 随 意 约 定 试 用 期 ， 导 致 试 用 期 成 为 “廉 价 期 ”“白 干 期 ”， 损 害 劳 动 者 的 利 益 ， 劳 动 合 同 法 对 此 做 出 了 多 个 规 定 。 劳 动 合 同 法 第 十 九 条 规 定 ， 劳 动 合 同 期 限 三 个 月 以 上 不 满 一 年 的 ，试

23、 用 期 不 得 超 过 一 个 月 ； 劳 动 合 同 期 限 一 年 以 上 不 满 三 年 的 ， 试 用 期 不得 超 过 二 个 月 ； 三 年 以 上 固 定 期 限 和 无 固 定 期 限 的 劳 动 合 同 ， 试 用 期 不得 超 过 六 个 月 。 同 一 企 业 与 同 一 劳 动 者 只 能 约 定 一 次 试 用 期 。 以 完 成一 定 工 作 任 务 为 期 限 的 劳 动 合 同 或 者 劳 动 合 同 期 限 不 满 三 个 月 的 ， 不 得约 定 试 用 期 。 第 二 十 条 规 定 ， 劳 动 者 在 试 用 期 的 工 资 不 得 低 于 本 单 位

24、 相同 岗 位 最 低 档 工 资 或 者 劳 动 合 同 约 定 工 资 的 百 分 之 八 十 ， 并 不 得 低 于 企业 所 在 地 的 最 低 工 资 标 准 。 （ 长 沙 市 07-08 年 最 低 工 资 标 准 ： 635/月 ）【 风 险 分 析 】1、 单 独 试 用 合 同 风 险 ： 单 独 签 订 试 用 合 同 或 劳 动 合 同 仅 约 定 试 用 期 的 ，试 用 期 不 成 立 ， 该 期 限 为 劳 动 合 同 期 限 。2、 赔 偿 金 风 险 ： 违 法 约 定 试 用 期 的 ， 由 劳 动 行 政 部 门 责 令 改 正 ； 违 法约 定 的 试

25、用 期 已 经 履 行 的 ， 由 企 业 以 劳 动 者 试 用 期 满 月 工 资 为 标 准 ，按 已 经 履 行 的 超 过 法 定 试 用 期 的 期 间 向 劳 动 者 支 付 赔 偿 金 。3、 人 财 两 空 风 险 ： 根 据 劳 动 部 办 公 厅 关 于 试 用 期 内 解 除 劳 动 合 同处 理 依 据 问 题 的 复 函 规 定 ， 企 业 对 劳 动 者 提 供 出 资 技 术 培 训 的 ，劳 动 者 在 试 用 期 内 依 法 解 除 劳 动 合 同 的 ， 企 业 不 得 要 求 劳 动 者 支 付培 训 费 用 。【 应 对 策 略 】1、 严 格 执 行

26、 试 用 期 规 定 ， 不 违 法 约 定 试 用 期 ；2、 合 理 设 定 试 用 期 限 ： 比 如 ， 三 年 期 限 的 劳 动 合 同 ， 试 用 期 可 达 六 个月 ， 但 劳 动 合 同 期 限 为 二 年 零 三 百 六 十 四 天 时 （ 不 到 三 年 ） ， 试 用湖南人和律师事务所 http:/ 第 7 页 共 48 页 7期 不 得 超 过 二 个 月 ， 一 天 之 差 ， 试 用 期 可 相 差 四 个 月 ， 企 业 可 选择 适 当 的 合 同 期 限 ， 来 决 定 符 合 企 业 利 益 的 试 用 期 。3、 慎 重 决 定 试 用 期 内 是 否

27、 提 供 专 项 费 用 培 训 ， 为 避 免 风 险 ， 提 供 专 项培 训 前 可 提 前 终 止 试 用 期 。六 、 新 法 下 非 过 失 性 解 除 劳 动 合 同 方 式 选 择 及 风 险 应 对 劳 动 合 同 法 第 四 十 条 规 定 ， 有 下 列 情 形 之 一 的 ， 企 业 提 前 三 十日 以 书 面 形 式 通 知 劳 动 者 本 人 或 者 额 外 支 付 劳 动 者 一 个 月 工 资 后 ， 可 以解 除 劳 动 合 同 ： （ 一 ） 劳 动 者 患 病 或 者 非 因 工 负 伤 ， 在 规 定 的 医 疗 期 满后 不 能 从 事 原 工 作

28、， 也 不 能 从 事 由 企 业 另 行 安 排 的 工 作 的 ； （ 二 ）劳 动 者 不 能 胜 任 工 作 ， 经 过 培 训 或 者 调 整 工 作 岗 位 ， 仍 不 能 胜 任 工 作 的 ；（ 三 ） 劳 动 合 同 订 立 时 所 依 据 的 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化 ， 致 使 劳 动 合 同无 法 履 行 ， 经 企 业 与 劳 动 者 协 商 ， 未 能 就 变 更 劳 动 合 同 内 容 达 成 协 议的 。企 业 在 上 述 情 形 下 解 除 劳 动 合 同 的 ， 选 择 提 前 三 十 日 以 书 面 形 式 通 知劳 动 者 还 是 选 择

29、额 外 支 付 一 个 月 工 资 ？【 风 险 分 析 】1、 两 种 解 除 劳 动 方 式 经 济 成 本 相 同 ： 提 前 三 十 日 以 书 面 形 式 通 知 的 ，劳 动 合 同 三 十 日 届 满 后 解 除 ， 这 三 十 日 内 企 业 仍 需 支 付 工 资 ， 和 额外 支 付 一 个 月 工 资 成 本 一 样 ；2、 二 者 风 险 不 同 ： 第 一 种 方 式 下 ， 三 十 日 可 发 生 很 多 事 情 ， 劳 动 者 在这 三 十 日 内 仍 存 在 工 伤 、 患 病 、 怀 孕 、 意 外 伤 害 的 风 险 ， 有 这 些 情 形 之一 的 ， 企

30、 业 将 不 能 解 除 劳 动 合 同 。 第 二 种 方 式 下 ， 企 业 支 付 了 一个 月 工 资 后 可 立 即 解 除 劳 动 合 同 ， 解 除 后 不 会 再 产 生 用 工 风 险 。3、 实 践 中 三 种 情 形 下 解 除 劳 动 合 同 均 需 遵 循 其 程 序 ， 比 如 不 能 胜 任 工作 的 ， 不 能 直 接 解 除 ， 需 先 培 训 或 调 岗 ， 仍 不 能 胜 任 工 作 的 才 可 解 除 ，违 反 该 程 序 的 ， 将 承 担 违 法 解 除 劳 动 合 同 的 风 险 ， 支 付 2 倍 经 济补 偿 金 。【 应 对 策 略 】1、

31、避 免 违 法 解 除 风 险 ， 医 疗 期 满 后 不 能 从 事 原 工 作 ， 应 先 另 行 安排 工 作 ； 不 能 胜 任 工 作 的 ， 需 先 培 训 或 调 岗 ； 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化 的 ，需 先 变 更 。2、 选 择 额 外 支 付 一 个 月 工 资 解 除 比 提 前 三 十 日 以 书 面 形 式 通 知 再解 除 风 险 小 得 多 。七 、 详 解 劳 动 合 同 法 关 于 企 业 依 法 享 有 解 除 权 的 第 三 十九 条 和 第 四 十 条 ：第 三 十 九 条 劳 动 者 有 下 列 情 形 之 一 的 ， 用 人 单 位

32、可 以 解 除 劳动 合 同 ：湖南人和律师事务所 http:/ 第 8 页 共 48 页 8（ 一 ） 在 试 用 期 间 被 证 明 不 符 合 录 用 条 件 的 ；【 详 解 】 ： 试 用 期 内 也 不 能 随 意 辞 退 劳 动 者 ， 是 否 符 合 录 用 条 件 ，由 用 人 单 位 举 证 ；（ 二 ） 严 重 违 反 用 人 单 位 的 规 章 制 度 的 ；【 详 解 】 ： “严 重 ”二 字 很 重 要 ， 什 么 情 况 属 于 “严 重 ”， 应当 在 规 章 制 度 中 进 行 具 体 化 以 利 于 操 作 ；（ 三 ） 严 重 失 职 ， 营 私 舞 弊

33、 ， 给 用 人 单 位 造 成 重 大 损 害 的 ；【 详 解 】 ： “重 大 损 害 ”应 当 以 书 面 形 式 量 化 ， 如 达 到10000 元 则 为 “重 大 损 害 ”， 参 照 本 企 业 的 实 际 情 况 量 化 ， 而 不 是 国家 或 地 方 其 他 标 准 ， 否 则 裁 判 者 的 自 由 裁 量 会 让 你 摸 不 着 北 ；（ 四 ） 劳 动 者 同 时 与 其 他 用 人 单 位 建 立 劳 动 关 系 ， 对 完 成 本 单 位的 工 作 任 务 造 成 严 重 影 响 ， 或 者 经 用 人 单 位 提 出 ， 拒 不 改 正 的 ；【 详 解 】

34、 ： 怎 样 才 算 “严 重 影 响 ”， 这 个 举 证 责 任 有 点 难 ， 此 条的 背 后 是 不 是 也 可 以 说 明 只 要 不 造 成 “严 重 影 响 ”， 建 立 双 重 劳 动关 系 也 无 妨 ？（ 五 ） 因 本 法 第 二 十 六 条 第 一 款 第 一 项 规 定 的 情 形 致 使 劳 动 合 同无 效 的 ；【 详 解 】 ： 第 二 十 六 条 第 一 款 第 一 项 ： 以 欺 诈 、 胁 迫 的 手 段 或者 乘 人 之 危 ， 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 或 者 变 更 劳 动 合 同 的 。劳 动 者 的 欺

35、诈 手 段 ， 基 本 上 是 提 供 虚 假 资 料 ， 如 假 文 凭 、 假 证 件 、 假 经历 等 ；（ 六 ） 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 的 。【 详 解 】 ： 被 追 究 刑 事 责 任 是 指 ： 被 人 民 检 察 院 免 予 起 诉 的 、被 人 民 法 院 判 处 刑 罚 的 、 被 人 民 法 院 免 予 刑 事 处 分 的 。 被 劳 动 教 养 的 ，用 人 单 位 可 以 依 据 被 劳 教 的 事 实 解 除 与 该 劳 动 者 的 劳 动 合 同 。 第 四 十 条 有 下 列 情 形 之 一 的 ， 用 人 单 位 提 前 三 十 日 以 书 面

36、 形 式通 知 劳 动 者 本 人 或 者 额 外 支 付 劳 动 者 一 个 月 工 资 后 ， 可 以 解 除 劳 动 合 同 ：（ 一 ） 劳 动 者 患 病 或 者 非 因 工 负 伤 ， 在 规 定 的 医 疗 期 满 后 不 能 从事 原 工 作 ， 也 不 能 从 事 由 用 人 单 位 另 行 安 排 的 工 作 的 ；【 详 解 】 ： 用 人 单 位 需 充 分 掌 握 医 疗 期 的 有 关 规 定 ， 否 则 ， 少 算一 天 都 会 被 认 定 为 违 法 解 除 ， 得 支 付 赔 偿 金 了 。（ 二 ） 劳 动 者 不 能 胜 任 工 作 ， 经 过 培 训 或

37、 者 调 整 工 作 岗 位 ， 仍 不能 胜 任 工 作 的 ；【 详 解 】 ： 这 里 的 “调 整 工 作 岗 位 ”是 不 需 劳 动 者 同 意 的 ， 实践 中 很 多 企 业 都 在 利 用 该 条 ；（ 三 ） 劳 动 合 同 订 立 时 所 依 据 的 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化 ， 致 使 劳动 合 同 无 法 履 行 ， 经 用 人 单 位 与 劳 动 者 协 商 ， 未 能 就 变 更 劳 动 合 同 内 容达 成 协 议 的 。【 详 解 】 ： 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化 ， 法 律 只 赋 予 用 人 单 位 解 除 权 ，这 对 劳 动

38、 者 好 像 不 公 平 ， 很 多 情 况 下 ， 劳 动 者 更 想 解 除 。湖南人和律师事务所 http:/ 第 9 页 共 48 页 9第 二 章 劳 动 合 同 法 详 解【 提 要 】 本 章 从 实 务 操 作 角 度 出 发 ， 尽 量 以 简 练 的 几 句 话 对 劳 动合 同 进 行 逐 条 解 析 ， 真 正 只 谈 实 操 精 髓 ， 不 谈 空 洞 理 论 。第 一 章 总 则第 一 条 为 了 完 善 劳 动 合 同 制 度 ， 明 确 劳 动 合 同 双 方 当 事 人 的 权利 和 义 务 ， 保 护 劳 动 者 的 合 法 权 益 ， 构 建 和 发 展

39、和 谐 稳 定 的 劳 动 关 系 ，制 定 本 法 。【 解 析 】 ： 立 法 宗 旨 开 宗 明 义 说 保 护 劳 动 者 的 合 法 权 益 ， 并 不 是说 保 护 劳 资 双 方 的 合 法 权 益 ， 劳 动 合 同 法 作 为 一 部 规 范 劳 动 关 系 的 社 会法 ， 其 立 法 价 值 在 于 追 求 劳 资 双 方 关 系 的 平 衡 。 实 践 中 由 于 用 人 单 位 太强 势 ， 而 劳 动 者 过 于 弱 势 ， 如 果 法 律 对 用 人 单 位 和 劳 动 者 进 行 同 等 保 护 ，必 然 导 致 劳 资 双 方 关 系 不 平 衡 ， 背 离

40、劳 动 合 同 法 应 有 的 价 值 取 向 。 因 此 ，侧 重 保 护 劳 动 者 的 合 法 权 益 才 能 取 得 劳 资 双 方 关 系 的 相 对 平 衡 。第 二 条 中 华 人 民 共 和 国 境 内 的 企 业 、 个 体 经 济 组 织 、 民 办 非 企业 单 位 等 组 织 （ 以 下 称 用 人 单 位 ） 与 劳 动 者 建 立 劳 动 关 系 ， 订 立 、 履 行 、变 更 、 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 ， 适 用 本 法 。 国 家 机 关 、 事 业 单 位 、 社 会 团 体 和 与 其 建 立 劳 动 关 系 的 劳 动 者 ，订 立 、

41、 履 行 、 变 更 、 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 ， 依 照 本 法 执 行 。【 解 析 】 ： 本 条 增 加 了 一 个 用 工 主 体 ， 即 民 办 非 企 业 单 位 ， 且 规定 事 业 单 位 与 实 行 聘 用 制 的 工 作 人 员 可 依 照 本 法 执 行 （ 法 律 、 行 政 法 规或 者 国 务 院 另 有 规 定 的 ， 从 其 规 定 ） 。第 三 条 订 立 劳 动 合 同 ， 应 当 遵 循 合 法 、 公 平 、 平 等 自 愿 、 协 商一 致 、 诚 实 信 用 的 原 则 。 依 法 订 立 的 劳 动 合 同 具 有 约 束 力

42、， 用 人 单 位 与 劳 动 者 应 当 履 行 劳动 合 同 约 定 的 义 务 。【 解 析 】 ： 此 条 是 订 立 、 变 更 和 履 行 劳 动 合 同 的 基 本 原 则 ， 劳 动合 同 的 订 立 、 变 更 、 履 行 违 反 本 条 规 定 的 ， 将 直 接 导 致 无 效 的 法 律 后 果 。第 四 条 用 人 单 位 应 当 依 法 建 立 和 完 善 劳 动 规 章 制 度 ， 保 障 劳 动者 享 有 劳 动 权 利 、 履 行 劳 动 义 务 。 用 人 单 位 在 制 定 、 修 改 或 者 决 定 有 关 劳 动 报 酬 、 工 作 时 间 、 休 息

43、休 假 、 劳 动 安 全 卫 生 、 保 险 福 利 、 职 工 培 训 、 劳 动 纪 律 以 及 劳 动 定 额 管理 等 直 接 涉 及 劳 动 者 切 身 利 益 的 规 章 制 度 或 者 重 大 事 项 时 ， 应 当 经 职 工湖南人和律师事务所 http:/ 第 10 页 共 48 页 10代 表 大 会 或 者 全 体 职 工 讨 论 ， 提 出 方 案 和 意 见 ， 与 工 会 或 者 职 工 代 表 平等 协 商 确 定 。 在 规 章 制 度 和 重 大 事 项 决 定 实 施 过 程 中 ， 工 会 或 者 职 工 认 为 不 适当 的 ， 有 权 向 用 人 单

44、 位 提 出 ， 通 过 协 商 予 以 修 改 完 善 。 用 人 单 位 应 当 将 直 接 涉 及 劳 动 者 切 身 利 益 的 规 章 制 度 和 重 大 事 项决 定 公 示 ， 或 者 告 知 劳 动 者 。【 解 析 】 ： 此 条 对 用 人 单 位 影 响 深 远 ， 规 章 制 度 需 与 工 会 或 者 职工 代 表 平 等 协 商 确 定 ， 民 主 管 理 发 挥 到 了 极 限 。 实 务 操 作 中 需 掌 握 如 下要 点 ： 1、 并 非 用 人 单 位 所 有 制 度 均 属 于 本 条 所 称 的 “规 章 制 度 ”；2、 需 严 格 履 行 “民 主

45、 程 序 ”， 并 保 留 相 关 证 据 ； 3、 严 格 履 行 “公示 程 序 ”， 并 保 留 已 公 示 的 证 据 。第 五 条 县 级 以 上 人 民 政 府 劳 动 行 政 部 门 会 同 工 会 和 企 业 方 面 代表 ， 建 立 健 全 协 调 劳 动 关 系 三 方 机 制 ， 共 同 研 究 解 决 有 关 劳 动 关 系 的 重大 问 题 。【 解 析 】 ： 三 方 机 制 的 作 用 有 待 加 强 。 但 此 条 规 定 在 实 践 中 可 能会 流 于 形 式 ， 发 挥 不 了 作 用 。第 六 条 工 会 应 当 帮 助 、 指 导 劳 动 者 与 用

46、人 单 位 依 法 订 立 和 履 行劳 动 合 同 ， 并 与 用 人 单 位 建 立 集 体 协 商 机 制 ， 维 护 劳 动 者 的 合 法 权 益 。【 解 析 】 ： 实 践 中 大 多 数 工 会 主 席 由 单 位 副 职 领 导 、 原 领 导 或 者人 事 部 门 主 管 兼 任 。 少 数 用 人 单 位 的 工 会 主 席 是 普 通 职 工 ， 没 有 多 少 发言 权 ， 自 己 的 权 益 都 很 难 维 护 。 用 人 单 位 控 制 下 的 工 会 ， 工 会 不 独 立 于用 人 单 位 ， 工 会 不 便 维 权 、 不 敢 维 权 、 不 善 维 权 ，

47、 工 会 改 革 任 重 道 远 。第 二 章 劳 动 合 同 的 订 立第 七 条 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 即 与 劳 动 者 建 立 劳 动 关 系 。 用 人单 位 应 当 建 立 职 工 名 册 备 查 。【 解 析 】 ： 要 求 用 人 单 位 建 立 职 工 名 册 备 查 目 的 是 为 了 解 决 劳 动者 在 发 生 劳 动 纠 纷 时 举 证 困 难 ， 难 以 证 明 双 方 劳 动 关 系 的 存 续 情 况 ， 有这 个 规 定 ， 发 生 纠 纷 时 用 人 单 位 就 负 有 举 证 义 务 了 。 第 八 条 用 人 单 位 招 用 劳 动 者

48、 时 ， 应 当 如 实 告 知 劳 动 者 工 作 内 容 、工 作 条 件 、 工 作 地 点 、 职 业 危 害 、 安 全 生 产 状 况 、 劳 动 报 酬 ， 以 及 劳 动者 要 求 了 解 的 其 他 情 况 ； 用 人 单 位 有 权 了 解 劳 动 者 与 劳 动 合 同 直 接 相 关的 基 本 情 况 ， 劳 动 者 应 当 如 实 说 明 。【 解 析 】 ： 告 知 义 务 很 重 要 ， 劳 资 双 方 均 有 知 情 权 。 隐 瞒 真 实 情况 将 影 响 到 合 同 的 效 力 ， 另 外 ， 与 合 同 无 关 的 个 人 隐 私 劳 动 者 可 拒 绝 回答 。 操 作 实 务 中 ， 从 举 证 角 度 考 虑 ， 用 人 单 位 应 当 以 书 面 形 式 告 知 劳 动者 ， 并 保 留 相 关 证 据 ， 告 知 条 款 可 在 入 职 登 记 表 中 进 行 设 计 。第 九 条 用 人 单 位 招 用 劳 动 者 ， 不 得 扣 押 劳 动 者 的 居 民 身 份 证 和其 他 证 件 ， 不 得 要 求 劳 动 者 提 供 担 保 或 者 以 其 他 名