1、2008 年注册会计师考试辅导 经济法 第 1 页第二章 物权法重点内容：（1）物权概述（2）所有权，重点是共有物的问题（3）用益物权（4）担保物权，重点放在抵押上。难点：物的种类、物权法的原则、占有的种类、善意取得包括拾得遗失物的问题、物权的保护。第四节 担保物权 一、抵押（一）抵押的概念与特征1.抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。手写板图示 0201_01 文字描述【举例】甲公司欠乙公司 1000 万，甲公司以自己的房产作抵押，抵押物价值为 600 万元。丙作为第三人为甲提供担保，以 5 辆汽车作为抵押，价值 400 万元。如果甲方不能履行债务，债权人乙
2、有权依法将该财产折价，或者通过拍卖、变卖的手段取得的价款优先受偿。如果抵押物的价款超过 1000万元，那么超出部分应当归甲所有，如果抵押物价款不足清偿，未受偿部分应当继续由甲清偿。2.抵押权具有以下特征：（1）抵押权具有从属性。物权法规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。注：主权利和从权利的关系2008 年注册会计师考试辅导 经济法 第 2 页（2）抵押权具有不可分性。 具体表现为：主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数
3、个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。手写板图示 0201_03 文字描述【举例】甲是债务人，乙是债权人，如果在债权人乙同意的情况下，甲方转移债务，甲方自己提供房产作抵押，则抵押人仍然以房产作担保，但丙作为第三人以价值 400 万元的汽车提供担保，债权人许可债务人转移债务的情况下，要经过第三人丙的书面同意，丙的担保才继续有效，否则丙不再承担担保责任。3.抵押权具有物上代位性。物权法规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。4.抵押权是不移
4、转标的物占有的担保物权。2008 年注册会计师考试辅导 经济法 第 3 页（二）抵押权的设定1.抵押权的设定方式。抵押权的设定应当由双方当事人签订抵押合同。抵押合同应当采用书面形式。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方在合同中约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有，则此条款（流质条款）无效，流质条款无效不影响抵押合同其他条款的效力。【例题单选题】赵某向张某借款，以自己的一台便携式电脑作为抵押，并在抵押合同中约定到期不清偿该便携式电脑归张某所有，但未办理登记手续。对此，下列说法中符合规定的有（ ）。A 因该便携式电脑未办理登记
5、，该抵押合同不生效B 因约定流质条款，该抵押合同不生效C 因约定流质条款，该抵押合同的流质条款无效，但该抵押合同有效D 因约定的流质条款，该抵押合同的流质条款无效，但该抵押合同的效力处于不确定状态【答疑编号 841020101】【答案】C【解析】本题考核流质条款的规定。当事人在签订抵押合同时，在合同中约定债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的条款，为“流质条款”。流质条款无效，并不影响抵押合同其他条款的效力。2.抵押当事人。抵押当事人包括抵押人和抵押权人。由于设定抵押权在性质上属于处分财产的行为，因此抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。3.抵押物。根据物权法
6、规定，可以作为抵押物的财产有：（1）建筑物和其他土地附着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物，但当事人以农作物和与尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕地的范畴，根据法律规定，不属于可以抵押的财产。（2）建设用地使用权。注意：第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。即“地随房走，房随地走，房地一体。”第二，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。第三，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。2008 年注册会计师考试辅导 经济
7、法 第 4 页（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。（4）生产设备、原材料、半成品、产品。手写板图示 0201_05 文字描述【举例】甲公司欠乙公司 1000 万，甲公司以自己的房产作抵押，抵押物价值为 600 万元。丁作为第三人为甲提供担保，用产品作抵押，价值 10 万元，后来丁又把产品转让给 B 公司， B 公司是善意的且支付了对价，则 B 公司能够取得产品的所有权，抵押权人乙不得对抗 B 公司。（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。（6）交通运输工具。（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。根据物权法的规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权。（2）耕地、宅基地
8、、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外 。这里的例外有两处：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。二是乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。故只能“地随房走”，不能“房随地走”，而且以这两种财产进行抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。根据担保法司法解释的规定，如果学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施
9、、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。（5）依法被查封、扣押、监管的财产。但是已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。【例题多选题】根据规定，下列不得用于抵押的财产是（ ）。A 建设用地使用权2008 年注册会计师考试辅导 经济法 第 5 页B 抵押人所有的机器C 学校的教育设施D 依法被扣押查封的财产【答疑编号 841020102】【答案】CD设定抵押物的要求：（1）抵押物必须是可以转让、可以流通的物；（2）抵押的标
10、的物必须是特定的；（3）抵押权在设定之前就属于抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物；但是如果抵押物与从物是由两个以上的人分别所有，抵押权的效力则不及于抵押权的从物；（4）抵押物后来因为附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，赔偿部分为抵押物，抵押权的效力及于补偿金；抵押物的所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。（5）在共有关系当中，就共同财产来设定抵押的情况下：如果是按份共有，按份共有人以其共有财产中所享有的份额可以设定抵押；如果
11、是共同共有，共同共有人应当征得其他共有人同意才能对共有财产设定抵押，否则抵押无效。如果其他共有人知道或应当知道而未提出异议，就视为同意，抵押有效，否则无效。4.抵押登记（1）登记是抵押权的设立条件。以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等；正在建造的建筑物。以上四种地产设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。注意：第一，对上述财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设立抵押权。第二，抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。第三，对上述财产设定抵押，如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效
12、。第四，以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当理人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。（2）登记为对抗第三人的效力。当事人以物权法规定的生产设备、原材料、半成品、产2008 年注册会计师考试辅导 经济法 第 6 页品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，或者以物权法规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。【例题单选题】根据规定，当事人以下列财产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立的是（ ）。A.正在建造的学校教学楼B.正在建造的商品房C.正在建造的列车D.正在建造的远洋货轮【答疑编号 841020103】
13、【答案】D【例题单选题】某航空公司以正在建造的大型客机来设定抵押向银行借款，但未办理抵押物登记手续，下列说法符合规定的有（ ）。A.建造中的大型客机不得设定抵押B.因未办理抵押登记，该抵押无效C.因未办理抵押登记，主合同无效D.因未办理抵押登记，所以银行不得对抗善意的第三人【答疑编号 841020104】【答案】D【例题单选题】2006 年 4 月 11 日，A 公司以 B 银行就借款事宜口头达成协议，4 月 13 日签订了一份借款合同，并以 5 辆卡车作为抵押。4 月 15 日签订了抵押合同，4 月 18 日抵押合同依法办理了登记。该抵押合同生效日期是（ ）。A.4 月 11 日 B.4 月
14、 13 日 C.4 月 15 日D.4 月 18 日【答疑编号 841020105】【答案】C关于善意的三人的理解：2008 年注册会计师考试辅导 经济法 第 7 页手写板图示 0201_08 文字描述【举例】甲公司对乙公司负有债务，甲公司用自己的产品作抵押，并签订了抵押合同，则抵押合同签订时抵押权设立。后来甲将该产品用合理的价格转让给丙，丙是善意的不知情的第三人，且支付了对价，那么并可以取得该产品的所有权，因为该产品没有办理登记手续，则乙不能对抗善意的第三人丙。（三）抵押权的效力1.抵押人的权利（1）抵押物的占有权。抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得
15、抵押物的孳息。因此原则上抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，根据物权法的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务的除外。手写板图示 0202_01 文字描述【举例】A 对 B 负有 1000 万元的债务，A 以自己的房产作抵押，债务到期 A 未能清偿，但此时 A 已经把房产出租给了甲，年租金为 100 万元。B 对 A 提起诉讼，法院扣押了A 的房产，被扣押之后房产所再产生的租金，应该由 B 收取用来充抵债务。2008 年注册会计师考试辅导
16、 经济法 第 8 页（2）抵押人对抵押物的处分权抵押设定以后，抵押人并不丧失对抵押物的所有权，抵押人有权将抵押物转让给他人，但抵押人处分财产的权利受到如下限制：第一，根据物权法规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。第二，如果抵押物未经登记的，则抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。第三，抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。手写板图示 0202_02 文字描述【举例】甲公司欠乙公司 100 万元的债务，甲公司以自己的产品作抵押。假设甲公司又将该产品以 120 万元的价格转让给了丁。那么应
17、当将转让所得的 100 万元提前清偿乙公司的债务，剩余的 20 万元仍然归甲；如果该产品卖得 86 万元，则差价 14 万元应当由甲补足。如果甲想把产品的抵押物转让给丁，但没经过乙的同意，则不能转让抵押财产。但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（3）抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权。但不得超出余额部分。在同一抵押物上有数个抵押权时，各个抵押权人应按照法律规定的顺序行使抵押权。（4）抵押人对抵押物的收益权。注意：第一，如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束2008 年注册会计师考试辅导 经济法 第 9 页力；抵押人将已抵押的
18、财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。第二，如果出租在先，抵押在后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。【例题单选题】2006 年 8 月 3 日，甲和乙签订租赁合同，将其所有的一栋房屋出租给乙，租期为 1 年。2006 年 10 月 19 日，甲又将该已出租的房屋设定抵押与丙签订借款合同，并书面告知了乙。2007 年 4 月 19 日借款合同到期，甲未能按照给定还本付息。关于本案，下列说法正确的是（ ）。A.乙在有效期内仍然有权居住，
19、因抵押合同无效B.乙在有效期内仍然有权居住，因原租赁合同继续发生法律效力C.乙在有效期内仍然有权居住，但应与法律受让人签订新的租赁合同D.乙在有效期内是否有权居住由房屋的受让人来决定【答疑编号 841020201】【答案】B【解析】本题考核抵押权的效力。抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。2.抵押人的义务。抵押人的主要义务是妥善保管抵押物。根据物权法规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复
20、抵押财和的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。3.抵押人的权利。抵押权人的权利主要有：（1）保全抵押物。（2）优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。（3）放弃抵押权。（4）变更抵押权的顺位。抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿要益的范围内免除担保责任。2008 年注册会计师考试辅导 经济法 第 10 页（四）抵押权的实现根据物权法的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。抵押物不足清偿的债权由债务人清偿。在抵押物灭失或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。 如果在同一物上并存数个抵押权或并存数个物权，会产生优先受偿权的位序问题。关于优先受偿权位序，采取法定主义，由法律明确规定。1.多个抵押物并存时的清偿顺序。
