1、法村法村 下载下载第十章 提供劳务的合同考试大纲要求本章考察的知识点主要是：1. 客运合同的成立与生效； 2.客运承运人的责任；3.货运承运人的责任；4. 多式联运的特点；5.保管合同的实践性；6.转委托；7. 行纪合同的概念和特征 8.居间合同的概念和特征。内容指导运输合同是承运人利用交通运输工具提供劳务的合同， 合同法第 289 条、第 301 条、第 302 条、第 303 条、第 308 条、第 311 条、第 312 条、第 320 条、第 321 条的规定，反映了运输合同的特点。保管合同是实践合同，原则上是无偿合同。仓储合同是诺成合有同，有偿合同。委托合同扩展了委托人的活到空间，
2、依约定，受托人完成委托事务，可以委托人的名义，亦可以自己的名义。行纪合同和居间合同是特殊的委托合同。考点提示把握“内容指导”中所列条文的内容。第一节 运输合同一、运输合同的概念和特征（一）运输合同的概念“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”(合同法第 288 条)。运输合同是承运人利用交通运输工具提供劳务的合同。(二)运输合同的主体1. 承运人。承运人是利用运输工具，提供运输服务的人。承运人提供运输服务，应当具备相应的运输工具。承运人可以是运输企业，也可以是从事运输服务的自然人(个体工商户)。2. 旅客。旅客是接受承运人的运
3、输服务，乘坐交通运输工具旅行的人。3. 托运人。托运人是将行李、包裹或货物交由承运人运输的人。行李的托运人是旅客，包裹的托运人可以是旅客，也可以是其他货主。4. 收货人。收货人可以是托运人自己，也可以是托运人指定的收取货物的第三人。如果收货人是第三人，则运输合同就是为第三人利益订立的合同。(三)运输合同的种类运输合同最基本的分类是客运合同和货运合同。除此之外，按照运输方式(使用的运输工具)，运输合同还可以分为铁路运输合同、公路运输合用、水路运输合同、海上运输合同和航空运输合同。（四）运输合同的特征运输合同是提供劳务的合同。劳务是一种行为，因此运输合同的标的是行为，是运送行为。运输合同与其他提供
4、劳务合同的区别在于承运人还提供了运法村法村 下载下载输工具。1. 运输合同的诺成性和实践性因客运合同和货运合同而有所不同。客运合同原则上是实践合同(一般在交付客票时成立，检票时生效)。货运合同是诺成合同。2. 运输合同为双务有偿合同。只有在特约的情况下，运输合同才可能是无偿合同。3.运输合同经常表现为格式合同。如航空客运合同的格式条款就记载在飞机票上。这些条款是锅炉钢板条款，乘客只能接受，不能改变。乘客只有订立不订立合同的自由和与谁订立合同的自由，但没有决定合同内容的自由。-4. 从事公共运输的承运人有强制缔约的义务。合同法第 289 条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、
5、合理的运输要求。 ”强制缔约义务体现了对社会公共利益的保护。二、承运人、旅客、托运人、收获人的主要义务(一)承运人的主要义务安全运输的义务。合同法第 290 条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点” 。按合理运输路线运输的义务。合理的运输路线是约定的路线或通常的路线。 合同法第 291 条规定：“承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。 ”(二)旅客、托运人、收货人的主要义务旅客、托运人和收货人的基本义务是支付款项。 合同法第 292 条规定：“旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加
6、票款或者运输费用的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用。 ”三、客运合同（一）客运合同的概念客运合同是承运人使用运输工具，将旅客运到约定的目的地，旅客支付费用的协议。费用一般表现为票款。（二）客运合同的成立与生效合同法第 293 条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。 ”火车客票在检票时生效；飞机客运在办理乘机手续的时候生效；公路客运在旅客上车的时候，合同生效；半路拦截公共汽车，在旅客上车的时候，合同生效。(三)客票客票包括车票、船票和机票。客票是旅客与承运人之间存在运输关系的凭证。也可以说，客票是运输合同的书面表现。
7、(四)客运合同当事人的主要权利和义务1. 承运人的主要义务。（1） 告知义务。合同法第 298 条规定：“承运人应当向旅客及时告知不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。 ”法村法村 下载下载(2)准时运输的义务。合同法第 292 条规定：“承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票。 ”（3）按约定的运输工具运输的义务。合同法第 300 条规定：“承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高标准的，不应当加收票款。 ”(4)尽力救助义务。合同法第 301 条规定：“承运人在运输过程中，
8、应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。 ”“尽力” ，是指根据承运人的条件和所处环境，以最大的善意，尽最大努力。因承运人毕竟不是救护机构，所以只要“尽力”即使未达到救助的目的，也不因此承担赔偿责任。10-1赵某乘坐火车，在三层硬卧上发病掉在地板上，口吐白沫，神志不清。乘务员以为是乞丐未加理睬。后其他乘客在到站后呼叫救护车予以抢救，赵某到医院后死亡，死亡原因是癫痫发作，并非摔死。赵某之子向铁路承运人索赔。承运人指出：伤亡是旅客自身健康原因造成的，自己没有赔偿责任。请问，承运人的观点是否正确？很明显，承运人没有尽救助义务，负有赔偿责任。即便是乞丐，其获得救助的权利与其他乘客相同。（5）安全运送义
9、务。这是承运人的基本义务之一。 合同去第 302 条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。 ”对合同法第 302 条的规定；一种观点认为是过错责任，因此只有因承运人的过错造成旅客人身伤亡的，承运人才承担责任。另一种观点认为承运人是无过错责任，只要承运人不能证明旅客的伤亡是由于不可抗力或者旅客自身的过错造成的，承运人就应当赔偿。其实，第 302 条规定的是严格责任：造成旅客损害就应当承担责任，除非有免责的事由。合同法第 302 条
10、中没有提到不可抗力免责；而合同法第 311 条中特意提到不可抗力免责，是否意昧着对人身伤害不可抗力不免责？应当指出：不可抗力对旅客造成的人身伤亡的，铁路运输企业损害不免责，有特别规定的除外。铁路法第 58 条规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的：如果人身伤亡是因不可抗力或者是受害人自身的原因造成，铁路运输企业不承担赔偿责任。 ”除相关、法律明确规定不可抗力免责的以外，即使因不可抗力造成行车事故以致乘客人身伤亡的，承运人仍应承担责任。（6）物品、行李毁损灭失的过错赔偿责任。在旅客乘坐交通运输工具旅行的过程中，发生物品、行李毁损灭失的情况，承运人是否承担赔偿责任，其归责原则是不同
11、的。 合同法第 303 条规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。 ”也就说，对于旅客自带物品的毁损、灭失，承运人是过错责任，有过错要赔偿，无过错不赔偿。之所以如此规定，是因为旅客随身携带的物品，是在旅客的直接控制之下，是由旅客保管的。旅客托运的行李在运输过程中毁损、灭失的，适用货物运输法村法村 下载下载的有关规定，因此，承运人承担的是严格责任(见合同法第 311 条的规定)。10-2李某乘坐飞机，有两个小包放在头顶的行李箱内。其中一个包丢失。另一个包因飞机穿越云层颠簸掉下砸伤旅客吴某。请问承运人的
12、责任如何？丢失的包，属于旅客自身携带的物品，承运人承担过错责任，从己知的条件看，其没有过失，不予赔偿。掉下的包，将他人砸伤，承运人承担严格责任，如其没有免责事由，应当对吴某进行赔偿。2. 旅客的主要权利和义务。(1)乘行权。按约定产生的乘行权，是旅客最主要的权利，也是旅客实现合同目的的保障。(2)持有效客票的义务。 合同法第 294 条规定：“旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。 ”持有效客票，说明对价有效。 合同法第 295 条规定：旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间
13、乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不承担运输义务。(3)携带行李权。合同法第 296 条规定：“旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的，应当办理托运手续。 ”携带行李权，有“量”的限制。北京巴士公司，对乘坐公共汽车携带超量行李的旅客加收票款，是有法律根据的，但乘坐短途公共汽主，一般不存在办理托运手续的问题。(4)不得携带违禁品的义务。合同法第 297 条规定：“旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者其他违禁物品。 ”四、货运合同（一）货运合同的概
14、念货运合同是指承运人将托运人交付的货物运送到约定的地点，托运人支付运费的合同。货运合同是诺成合同，托运人与承运人意思表示一致合同即成立、生效。货运合同的收货人有时是托运人，有时是第三人。（二）货运合同当事人的权利和义务1. 承运人的主要义务和权利。(1)运送义务。承运人应当按时、按地、安全地完成运输任务。(2)承运人的通知义务。 合同法第 309 条规定：“货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。 ”及时通知是基于诚实信用原则产生的法定义务。(3)货物毁损、灭失的责任。 合同法第 311 条规定：“承运人对运输
15、过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 ”此为严格责任，免责的事由有三项：其一，不可抗力；其二，货物本身的自然性质或者合理损耗；其三，托运人、收货人的过错造成法村法村 下载下载的。要求免责的举证责任在承运人。合同法第 312 条规定：“货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算为法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。 ”按照
16、货物到达地的市场价格计算，包括了合同法第 113 条所说的可得利益。(4)单式联运承运人之间的连带责任。 合同法第 313 条规定：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。 ”其要点是：单一运输方式下，数个承运人连带责任。(5)不可抗力损失的分担。 合同法第 314 条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。 ”10-3甲托运人将 2 万吨优质煤炭交乙铁路承运人运输 2000 公里。运输至 1000
17、 公里时，因罕见、突发未有预报的洪水冲击铁路，使该 2 万吨煤炭灭失。承运人已经运输了 1000 公里，能否要求甲方承担 1000 公里的运费?一一货物在运输过程中因不可抗力灭失，损失由双方当事人分担，托运人承担货物的损失，承运人承担运费的损失，因此承运人不能要求甲方承担 1000 公里的运费。(6)承运人的留置权。 合同法第 315 条规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。 ”留置权优于抵押权。（7）承运人的提存权。 合同法第 316 条规定：“收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，依照本法第一百零一条
18、的规定，承运人可以提存货物。 ”货物不适于提存的，可以变卖后提存价款。2. 托运人的主要义务和权利。(1)如实申报的义务。合同法第 304 条规定：“托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担赔偿责任。 ”(2)有关文件的提交义务。合同法第 305 条规定：“货物运输需要办理审批、检验等手续的，托运人应当将办理完有关手续的文件提交承运人” 。(3)妥善包装的义务。合同法第 306 条规定：“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包
19、装方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第一百五十六条的规定。托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输” 。包装是安全运输的需要，主要是为了运输货物本身的安全。货物包装是否符合运输的要求，也关系到运输工具的安全和运输工具上其他货物的安全。(4)托运危险物品时的义务。合同法第 307 条规定：“托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包法村法村 下载下载装，作出危险物标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费
20、用由托运人承担。 ”采取何种措施，承运人可以选择。(5)托运人的法定变更、解除权。合同法第 308 条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。 ”其中，返还货物是合同的解除，变更到达地或者变更收货人属于合同的变更。有两点要注意：其一，法定变更权、解除权的行使，须在货物交付收人之前。其二，法定变更权、解除权的行使，无须提出理由和证明理由。3. 收货人的主要义务。（1）收货人对货物的检验。 合同法第 310 条规定：“收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明
21、确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。 ”(2)受领货物。受领货物是权利，及时受领是义务。(3)支付费用。约定由收货人支付费用的，收货人应当按照约定支付。五、多式联运合同的特殊效力（一）多式联运合同的概念多式联运合同是指多式联运经营人与托运人订立的，约定用两种以上运输方式，将货物运送到约定地点的运输合同。多式联运合同是一种使用两种以上不同运输方式的连贯运输的合同。运输方式是指铁路、公路、航空，海运等方式，在多式联运中，托运人一次交费并使用同一运输凭证。
22、多式联运是在集装箱运输的基础上产生和发展起来的。多式联运提供的是“一次托运、一次收费、一票到底、一次保险、全程负责”的“一条龙”服务。多式联运，把海上运输、铁路运输、公路运输、航空运输等传统的、单一的、分阶段的运输方式和过程结和起来，形成连贯运输，提高了运输效率。（二）多式联运合同的特殊效力1.多式联运合同经营人的地位及区段承运人的关系。多式联运合同的一方是托运人，一方是多式联运经营人。多式联运经营人与区段承运人不同，区段承运人与多式联运经营人存在合同关系，区段承运人只对自己负责运送的过程承担责任。而根据合同法第 317 条的规定：“多式联运人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承
23、运人的权利，承担承运人的义务。 ”合同法第 318 条规定：“多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担责任的义务。 ”多式联运经营人与区段承运人的约定，不能对抗承运人。2.多式联运单据。法村法村 下载下载合同法第 319 条规定：“多式联运经营人收到托运人交付的货物肘，应当签发多式联运单据。按照托运人的要求，多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。 ”单据是否可以转让，托运人有选择权，经营人应当根据托运人要求签发。合同法第 320 条规定：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失
24、的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。 ”该条的要点是：因托运人的过错造成联运经营人损失的(如将危险品当作普通物品运输等)，即使转让多式联运单据，其仍应承担责任。因为托运人构成了侵权责任。3.赔偿的法律特别适用。按照合同法和有关法律的规定，联运经营人对运输的全过程承担义务。货物的毁损、灭失无论发生在哪一运输区段，其都要承担赔偿责任。 合同法第 321 条规定：“货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章规定承担损害赔偿责任” 。(1)依照
25、上述规定，联运经营人的赔偿责任和责任限额采用区段责任制(或称分段责任制或网状责任制)。即货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一区段时，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。例如，货物毁损、灭失发生在铁路区段，则多式联运经营人依照铁路法的规定进行赔偿。 铁路法第 17 条第 1 款第 2 项规定：“未按保价运输承运的，按照实际损失赔偿，但最高不超过国务院铁路主管部门规定的赔偿限额” 。再如，货物毁损、灭失发生在航空运输区段的，则联运经营人按照民用航空法的规定进行赔偿，等等。(2)“货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章规定承担损害赔偿责任。 ”即按照合同法第 312 条的规定承但赔偿责任
26、。第二节 保管台同一、保管合同的概念和特征（一）保管合同的概念保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同又称为寄托合同寄存合同。将标的物交付保管人的人称为寄存入，为对方保管标的物的人是保管人。保管合同发端于罗马法，罗马法上称其为寄托。我国合同法对于保管物是动产还是不动产没有规定。有的学者认为保管合同可以包括不动产。日本民法中的一般寄托包括动产和不动产。笔者认为，保管合同的履行不以保管具有特有的保管场所为条件，因此保管物可以包括不动产，比如对房屋的保管。保管物能否移动，对于保管行为来讲，是无管紧要的。保管物一般是特定物，但也可以是种类物，对于消费寄托，保管物就是种类物。保
27、管物可以是“活物” ，也可以是死物。(二)保管合同的法律特征1. 保管合同是实践合目。合同法第 367 条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。 ”据此，保管合同原则上是实践合同，仅有保管人和寄存人的合意，合同尚不能成立，须有标的物的交付合同始成立。当事人特约合同签字、盖章时成立，自当允许。保管合同自成立时生效，如旅客将行李交付火车站寄存处法村法村 下载下载寄存，保管合同成立时同时生效，保管人接受保管物后即产生保管责任。10-4孙某驾驶汽车进入海内旅店的院内，按院内的“收费停车场”的指示牌进入收费停车场。将车泊放之后，到旅店办理住宿手续。第二天早上，孙某到停车场，发现，
28、汽车已经丢失。孙某向法院提起诉讼，要求旅店赔偿。法院判决旅店赔偿 9 万元人民币。后此案由检察院提起抗诉。抗诉的理由是：其一，旅店所设的收费停车场管理人员不在场，双方之间的合同并未成立；其二，孙某没有交费。一一孙某与旅店就汽车成立了保管合同，保管合同是实践合同，一是双方意思表示要取得一致，二是标的物要交付。孙某是按旅店的指示牌进入收费停车场的，尽管旅店的管理人员当时不在现场，但双方仍有意思表示，而且取得了合意。孙某将汽车开进旅店的停草场泊放，旅店即产生保管责任。因为保管合同成立时生效。是否交费，不影响保管合同的成立、生效。孙某与旅店之间成立的是有偿保管合同，如果停车场注明是“免费停车场” ，仍
29、应视为有偿保管合同，因为保管费用已经计人住宿费之中了。2. 保管合同可以是无偿合同，也可以是有偿合同。合同法第 366 条规定：“寄存入应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。 ”按照此条规定，保管合同原则上是无偿的，如果是有偿的，需要当事人约定，如无约定或者约定不明确，则应按照合同法第 61 条的规定进行补缺性解释，按第 61 条仍不能确定的，推定为无偿。这是因为，保管通常具有互助的性质。3.保管合同可以是双务合同，也可以单务合同。对于保管合同是双务合同还是单务合同，学者中有不同的观点。有偿的保管合同，都是双务
30、合同，而且是典型的双务合同。无偿保管合同中，寄托人不承担任何义务的，为单务合同。在无偿的保管合同中，寄托人需要支付必要费用(应当是指保管人为保管标的物实际支付的费用，不包括报酬的)为不真正双务合同。比如，无偿合同的保管人购买了 500 元的干燥剂为寄存人保管物品，尽管是无偿合同，寄存人仍然要支付给保管人 500 元。这 500 元不是作为对价存在的，纯粹是为自己利益产生的费用，因此这个无偿保管合同是不真正双务合同。二、保管合同当事人的权利和义务（一）保管人的主要义务和权利1.给付保管凭证的义务。 合同法第 368 条规定：“寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除
31、外。 ”保管凭证是保管人开具的，证明收到保管物，以及证明当事人之间存在保管合同关系的单据。从习惯上看，具有互助性质的无偿、小额保管合同，保管人一般不给寄存入开出单掘，这也是允许的。2.妥善保管的义务。合同法第 369 条规定：“保管人应当妥善保管保管物。当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或者方法。 ”妥善保管保管物，是保管人的基本义务。何谓妥善保管？一般认为：有偿保管合同的保管人对保管物应尽善良管理人的注意义务；无偿保管合同的保管法村法村 下载下载人对保管物应尽与保管自己所有的物的同样注意。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁坏、灭
32、失的，保管人应当承担损害赔偿责任；但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。除了善良管理人的注意义务，还不能擅自变更保管的场所和方法。有的考生问：保管人为了避免保管物受到损失，更换保管地，但是更换后发生了不可抗力，保管物毁损或灭失了，责任应如何确定?一一保管人是为了避免保管物受损失而更换保管地的，保管人没有过错(保管合同适用过错责任原则)，因此，保管人不承担责任。3.亲自保管的义务。“保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任”(合同法第 371 条)。因为，保管合同存在
33、着特殊信任关系，是基于寄存人对保管人特殊信任的基础上产生的法律关系。转交第三人保管破坏了这种信任。转交第三人，造成损害，保管人有赔偿责任没有损害自然不赔。在第三人处因不可抗力造成的损害，保管人原则上不免责。有人认为，保管人对寄存入承担损害赔偿的要件有两个，一个是保管人有斗每保管物交给第三人的行为，二是保管物在第三人保管期间发生了毁损、灭失的情况，只要具备以上两个要件，保管人就要承担赔偿责任，而不管保管人、第三人对保管物的毁损、灭失是否有过错。实际上不是这样。保管人丧失保管能力时，为了保护寄存人的利益，可以交给第三人保管。此种情况，可参照合同法第 400 条的规定处理。4.不使用保管物的义务。保
34、管人不得人使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外”(合同法第 372 条)。使用不是保管目的，且容易造成保管物的磨损或者损害。但在消费寄托(合同法第 378 条)的情况下可以使用。5.权利危险时的返还和通知义务。“第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人”(合同法第 373 条)。6.返还保管物及孳息的义务。“保管期间届满或者寄存入提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孽息归还寄存入”(合同法第 377 条)。所谓孳息，是指原物产生的物。保管物产生
35、的孳息是法定孳息还是天然孳息，一般认为都包括。本书作者认为可以包括法定的孳息，但主要是指天然擎息。因为“保管人”取得的法定孳息一般是基于委托关系。返还保管物有一例外，即在消费保管的情况下，可以不返还原物。消费保管合同又称为消费寄托合同、变例寄托合同，是指保管人取得保管物的所有权，届期以替代物返还的保管合同。罗马法上的寄托，包括一般寄托和特殊寄托。特殊寄托中又包括变例寄托。变例寄托是指以代替物为标的物，受寄人得消费该物，并以同种类、同品质、同数量的物返还的寄托。合同法第 378 条规定：”保管人保管货币的，可以返还相应同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以接照约定返还相同种类、品质、数量的
36、物品。 ”货币以外的可替代物，须有”专约定” ，才能替代返还。货币保管与货币法村法村 下载下载借贷和储蓄的目的不同。保管人使用保管的货币，不必举证是否使用。货币以外的可替代物的保管，与可替代物的消费借贷不同。可 替代物的消费借贷，是指出借人将一定数量的货币或其他实物交给主借用人使用，借用人于约定期限返还同量、同质、同类实物的合同。 7.保管人的留置权及排除。“寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权.但当事人另有约定的除外”(合同法第 380 条)。 “其他费用”一般是指无偿保管合同中的费用。无偿保管合同也可以成立留置权。10-5某村民委员会让村民乔某保管 500
37、袋小麦(价值 5 万元，)，约定无偿保管。在保管期间，逢连绵细雨天气，为采取防潮措施，乔某花去 300 元。村民委员会取小麦的时候拒绝支付 300 元，理由是保管是无偿的。乔某遂扣留 500 袋小麦。请问：乔某能否成立留置权?一一根据合同法第 380 条的规定，无偿保管合同也可以成立留置权。 担保法第 85 条规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。 ”因此乔某把所有小麦都留置是错误的，应当留置相应的部分。(二)寄存人的义务1. 按期支付保管费的义务。合同法第 379 条规定：”有偿的保管合同，寄存日人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。当事人对支付期限没有约定或者约
38、定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。 ”对于支付保管费的期限，由当事人约定，当事人对支付期限没有约定或者约定不明确的，依法应当同时履行。同时履行可产生合同法第 66 条规定的同时履行抗辩权。2. 告知义务。合同法第 370 条规定：“寄存入交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任;保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。 ”该条规定的告知义务是电多先知义务，视是体情况，应当于交付保管物前
39、告知或者交付保管物时告知。保管物有瑕疵，应当是指保管物的隐蔽瑕疵，保管物有表面瑕疵但被包装物覆盖时，视为有隐蔽瑕疵。交付保管的动物有传染病，交付保管的巨型广告钢铁支架的焊缝有肉眼难以发现的断裂，等等，都应当认为是有隐蔽瑕疵。有隐蔽瑕疵的保管物是需要采取特两架管措施的物。按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的物品，如需冷藏、需通风的物品，易燃、易曝、易腐蚀的物品等。重要的文物、动物也是需要采取特殊保管措施的物品。寄存人将有关情况告知保管人，体现了对自己利益的保护，同时也防止了对保管人利益的侵害。比如，寄存人将一头患传染病的牛交给保管人保管，如果不将牛患传染病的情况告知保管人，不但该牛得不到特殊照顾，还可能使保管人自己的牛也被传染患病。寄存人未履行法定告知义务，致使保管物毁损、灭失的，保管人不承担损
