1、合同会审培训,上海市郑传本律师事务所邹松生 律师,一、合同类型,了解常见的合同类型及划分有名/无名双务/单务诺成/实践有偿/无偿要式/不要式主/从,二、合同要素,合同法第12条规定：合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：、当事人的名称或姓名和住所。2、标的的基本情况 3、标的物数量 4、标的物质量 5、价款或报酬 6、履行的期限、地点和方式。7、违约责任。 8、解决争议的方法,“W”,概括而言，合同要素的把握可拆分归纳为如下五个核心要素：（1）who（和谁签订合同）（2）what（为什么要签订合同，标的、数量、质量、价款等）（3）when（合同的履行期限、地点）（4）why（违约责任）（5）
2、which（解决争端的方式）这同时也是合同会审关注的重中之重。,三、合同成立/生效,【合同成立时间】当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立（13、25条）【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定 （44条）,四、合同形式,【合同的形式】 见第10条（1）口头形式（2）书面形式 （3）其他形式（默示形式）试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买（171条）。注意：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。如：融资租赁合同应当采用书面形
3、式（238条）。,五、合同效力,掌握合同效力的边界、有效合同、无效合同、效力待定合同,合同的雷区：无效合同,民法通则第58条 下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。,合同法第52条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法
4、形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。,案例：某公司准备在厂区内修建生产用房，找到某个体包工头，请他承建，说无需办产权证、也不用要他挂靠，节约了管理费之类，据此要求承包方降低费用承包，双方签订了100万元工程款的“施工合同” 施工中包工头偷工减料，房子建了大半的时候，垮塌了，并导致一个工人死亡。发包方已花费了材料款70万元，发包方起诉到法院要求包工头赔偿？,注意：表见代理,案例：某公司在新民晚报刊登广告，一直是其推广部的人员李某经办，在某报刊登过多次广告，合同是经办人李某签字后再拿回公司盖章，后来某公司由于宣传方式改变，没有再进行报刊广告，但后来却收到
5、法院的传票，新民晚报起诉其支付广告费5万元。看晚报举示的合同，原来是其公司推广部的经办人李某和晚报签的合同，晚报也进行了广告刊登，并有报纸为证。某公司说合同未盖章，也没有授权该经办人签该合同，但晚报理由是，以前你刊登的广告都是该人经办，而且这次合同的内容和以前也是一样，因此有理由相信他是代表你公司签订的该合同。请问，本案应支持哪一方？,表见代理,合同法第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 提出表见代理是提请我们法务人员注意两个方面的问题：一是公司在对外合同签署的授权方面，要有具体的授权范围和期限；二在业
6、务经办人员发生离职情形时，对于其长期负责经办的公司客户要及时书面通知知会，以避免表见代理事件损害公司权益。,效力待定合同,案例：小明是某校在校五年级学生，今年12岁，和班上一小女生李某特别要好，在李某生日这天，同学们都送了礼物，小明决定要给小女生一个惊喜，将其母亲的钻戒赠送给李某作生日礼物，请问，小明赠送李某的行为是否有效？,合同审查的要点塈风险防范,谈企业合同管理，其过程大致跳不出以下四个方面：意向接触/谈判合同条款的起草、选择与审核正式签约合同履行的后期管理,关于意向接触/谈判,1、概念：谈判是两个或两个以上的利益主体为满足各自需要和谋求意见一致而进行的协调和沟通。 2、谈判的一般过程（1
7、）谈判准备阶段（调研）（2）谈判开局阶段（报价）（3）讨论协商阶段（4）谈判确定阶段（协成一致，终局）,谈判常见的几个注意事项：、要避免信息不对称，资料收集及信息调研工作要足 知己知彼，百战不殆！商务谈判：市场行情，对方势力、信用、发展态势，谈判人员的性格、爱好、兴趣等；,、喊价的学问：卖方喊价要高，买方砍价要狠！要领会：“求其上，得其中；求其中，得其下，求其下，必败”。 、重视谈判人员的组合：业务经办人员、律师/法务、财务、其他专业人士各司其职，合理利用时间、地点等的安排，重视各方利益的权衡。,送审目的合同审核的基石,重视业务部门提交会审之合同交易目的的了解。若未参与前期谈判，应注意与经办人
8、员沟通，询问交易所要达到的目的、主要的问题所在、送审合同的形成背景、合同提供方、我方在交易中是否强势等信息，以便于判断工作内容、工作重点，这是开展合同审核的基础或说前提性的工作 。换句话说：“一定要改什么，可以改什么，可以不改什么，一定不要改什么”， 做到心中有数。,合同主体（who）之审查要点,合同主体种类：法人、自然人、其他组织指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。（）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、合伙型联营企业，乡镇、街道、村办企业； （）领取社会团体登记证（民政核发）的社会团体；（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）央行/各专业银行/保险
9、公司设在各地的分支机构及符合本条规定条件的其他组织。,合同主体与民事行为能力自然人作为主体的审查：法人或其他组织的审查：、最有效的方法就是调查核实对方的工商注册资料如营业执照等，要注意其经营范围、注册资本，是否参加年检。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、营业执照复印件来判断，实践中也有企业连续两年不参加年检被工商部门吊销营业执照后仍被用来签约的案例。,、对于从业资质等级或涉及从业人员履约资质的判断，应审查其相关的资质证书，以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动；我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，比如前在提到的建筑施工合同，就需要建筑单位有相应资质。没有从业资格的单位和
10、个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同，那么合同就可能无效，可能会给我方带来损失。再如保证人资格,、对于需要许可方能从事的行业，应审查合同标的是否符合相关的生产许可或经营许可等相关许可制度，以确定合同是否存在效力问题；QS认证租赁消防许可、对于涉及特定物的交易，应审查交易各方是否具有利用该物进行合法交易的资格或授权(如房屋买卖)。 最后：调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。,合同内容（What/when）之审查要点,案例：甲公司借钱给乙公司，并约定了利息，借款到期后乙公司不还钱，甲公司起诉到法院要求乙公司返
11、还本金和利息。那么，甲公司有没有权利要求乙公司返还本金和利息，双方的借款合同有无效力？案例：张某经某代孕网站牵线，与某女子李某签署合同，约定双方同居，如若该女子为其生下一男孩，则张某同意支付20万，若生下一女孩，则支付10万，张某为此并支付中介费用1万元，对这份合同大家觉得各自的权益有保障吗？,提示：以上案例在于说明，订立合同务必审查合同的标的、内容是否合法，注意避免合同无效。审查合同的合法性依据：国家法律、行政法规、地方性法规、各类规章、相关国际条约（如有），其中法律/行政法规是审查合同有效与否的依据，但不意味其他不重要，违反其他行政处罚/不利诉讼后果,健全合同条款、避免合同漏洞,常见问题：
12、、标的物的名称随意而设；赠送电脑一台？、付款时间/履行期限不明确；租金先付后用，按季支付，承租方应在每季度开始的前10日支付；再如货到付款？、标的数量、价款条款（量词不准如一箱百威啤酒，瓶装/ 12瓶装？涉外合同未标明币种争议等）,、标的质量、验收条款缺失或表述不清、有歧义等等。、标点符号小问题引起的变化天下大雨天留我不留天下大雨，天留我不留。天下大雨，天留我不？留！这些合同在履行中很容易出现争议，而且一旦诉讼，企业就容易陷入被动。,篡改词句型案例：某研究所A在转让一项技术时，客户B要求由A负责原材料与成品化验。科研所A同意。双方签订合同草稿时有这么一条：“A负责提供原材料，负责成品的化验”。
13、但到正式合同文本上却表述为“A负责原材料及成品的化验”。B未警觉签订了该合同。后A以此称其只提供化验而不提供原材料，致使B损失60多万元。,玩弄歧义型案例：甲公司欠乙公司货款人民币10万元，后甲方于2010年10月还了1万元款项，双方在对账协议中有这么一句：“甲方共欠乙方货款10万元，至2010年10月，还欠款1万元”。后双方发生纠纷，乙方认为甲方还欠他万元，而甲方认为其已归还万，还欠万。,一字之差型案例：B公司业务员张某在A公司订货时故意将合同中付款栏目中“货到付款”写成“贷到付款”。A公司业务员在一次酒足饭饱后也没细看就签了合同。后B公司以尚未贷到款，合同约定的付款条件不成就为由拒付货款，
14、A公司叫苦不迭。,约定不明型：背景资料：承租方租赁房屋的位置为地下一楼至地上二楼，外立面广告位实际位置在租赁房屋所在大楼的3、4楼外墙，且舍此无其他广告位，双方合约本义免费提供承租方前述广告位约定：租赁房屋对应的外立面广告位由出租方无偿提供给承租方使用。有无争议？,合同违约条款（why）的审查要点,在界定违约责任时： 优势方采“唯结果论”；劣势方修订时多采“唯原因论”-如在某些违约责任条款后加上“但非乙方过错造成的除外”2、合理界定损失范围,忌不切实际漫天要价。注意合同法司法解释2的新规定：当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损
15、失”。,案例：宏达公司与跃进公司签订了一份标的额为10万元的买卖合同，当事人约定迟延履行违约金标准为每日2000元，即每日为标的额的2%，因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至法院，按照双方约定的计算标准，当时已迟延200天，违约金40万元，且诉讼期间还在一天一天往上累计。该违约金的诉请应否得到支持，作为法官你会如何处理。,合同中违约条款约定较常见的问题：违约责任不约定或形同虚设，例如公司承揽合同第二十八条违约责任约定为：按合同法办？114条混淆订金、定金、罚款、罚金、预付款、违约金和损害赔偿各自的区别及条款的设定和运用订金/定金、罚款、罚金/违约金的区别？违约金与损害赔偿金能否同时适用？
16、违约金与定金是否可以同时主张(合同法116条) 。,案例：甲与乙签订一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元，如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。此后，甲因将苹果卖给了丙而无法向乙交货。讨论：乙提出如下诉讼请求中哪个方案将既然最大限度维护自己利益，又将得到法律支持？A请求甲双倍返还定金B请求甲双倍返还定金，同时请求甲支付违约金6万C请求甲支付违约金6万，同时返还定金4万D请求甲支付违约金6万,法律适用及管辖条款的设定和审核（which）,案例：甲乙双方均系上海本地的企业，双方在买卖合同中约定，凡与本合同相关的争议或纠纷由双方协商解决，协商不成，
17、则提请当地人民法院或仲裁机构解决。纠纷发生后，乙方向上海仲裁委申请仲裁是否合适，有无潜在的法律问题？案例：张三系江西南昌人氏，因开饭馆租赁了长宁区剑河路的一层店面，双方在合同中约定：因租赁房屋产生的纠纷提请原告所在地人民法院管辖，请问这种约定有无潜在的法律问题？,民诉法第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 仲裁法司法解释：第5、6、7条仲裁条款指向的仲裁机构具有两选性，当事人可以选择其中一个，不能达成协议，仲裁条款无效，既选法院又选仲裁，则仲裁条款无效,合同
18、解除条款的设定和审核,常见问题：不重视合同解除权条款的设定或者解除权条款设定不切实际，不具有操作性。技巧：于合同优势方而言，常用攻势：宽以律己，严以待人，保留单方解除权。 于合同劣势方而言，攻防方法：不符合法律规定，不符合交易惯例，不符合公平对待原则。-可以反复运用这三个理由进行合同修订和谈判,了解合同解除的相关法律规定，做到心中有谱，行事不慌。解除：包括法定解除、约定解除、任意解除三种。法定解除94条约定解除合同法93条 A、协商解除 B、约定的解除条件成就时解除（房屋买卖不能办过户）任意解除承揽合同、委托合同,关于格式合同商家手中的双刃剑,格式合同VS示范文本格式条款是指当事人为了重复使用
19、而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。（合同法第39条）常见的如保险公司的保险合同。案例：结婚照案件(照相公司在其提供的协议中约定遗失胶卷照价赔偿),注意相关的几个规定：39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方当事人的要求，对该条款予以说明。40条，提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。41条，对格式条款理解发生争议的应当按通常解释，有二种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款和非格式条款不一致的，以非格式条款为准。,注意合同法司法解释2的新规定。第六条提供格
20、式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。第九条未提示和说明，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。,其他审核关注的问题,、文本冲突解决机制条款的确定，例如中英文版本、主合同与附件，以谁为主？、形式上：合同的编排是否合理？版式是否美观。合同编
21、排一般采取章、节、条、款、项排列布局形式，结构层次的序号按第一层为“一、”第二层为“（一）”，第三层为“1.”，第四层为“（1）”顺序排列。或者按第一层为“1.”第二层为“1.1”，第三层为“1.1.1.”，第四层为“1.1.1.1”顺序排列。 、内容上：对合同严谨性的审查，做到润色、除虫,润色：提高用词准确度；提高写法精确度；除虫：错字，别字，主体反转，分段不当，结构繁杂等主要关注点有：合同中是否由于假设不足而导致某些情况未予约定，从而导致权利义务不明确；是否存在有禁止性规定但无违约责任条款，以及类似的合同条款；是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突，或存在影响权利义务明确性的表述不
22、一致；合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否利于合同履行或争议处理 。,合同审查意见标示的方式/类别,具体意见分为疑问、说明、提醒、建议、警告五类疑问：用于标示合同中未述及、无法判断/理解但需关注的内容；说明：是对审查意见的依据加以描述，或纠正合同条款中存在的措词、引用法律/条款等方面的错误；提醒：是对明显不利的条款，或是对合同中并未提供的条款，以提请注意的方式要求关注其重要性；建议：是以简短的表述提交合同以外新的方案、思路，提供参考；警告：是提醒合同中所发现的重大隐患或重大法律风险。,正式签约阶段：签字盖章的学问,对方应加盖其单位的公章。或者对方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托
23、书。注意：a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。 加盖的公章应清晰可辨。合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。合同有几页的应当加盖骑缝章或由经办人每页签字。,合同履行的后期管理及风险防范,在合同的履行过程中，会有很多的法律风险，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等，因此，在合同履行过程中风险的法律防范尤其重要。实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。因此需要我们在履行过程中除了自身做到按约履
24、行外，还应当在合同履行时注意保留好相关的证据资料。,常见情形及管理应对：合同管理内部衔接，忌一签了事。合同内容变更要及时签署补充或变更协议并注意与主合同的衔接（某仲裁案例）违约催告重视书面催告并保留相应书证如挂号函件等，回执信息要明确，为日后诉讼作准备（香港的生案例）了解合同履行中法定权利的行使。,合同债权人的代位权与撤销权,案例:甲公司于去年3月与乙公司签订买卖合同，按照合同约定，甲公司应付乙公司货款100万，付款到期后甲公司以经营不善无资产归还为由一直拖欠，后乙公司了解到，甲公司虽然没资产，但尚有一笔70万元的债权到期未收，经提示甲公司催讨，但甲公司迟迟不去，此时乙公司如何办？,可以向人民
25、法院主张代位权。所谓代位权就是因债务人怠于行使到期债权给债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。但该债权专属债务人自身的除外。代位权行使范围以债权人的债权为限，费用由债务人承担（见合同法73条）,案例：甲公司欠乙公司货款100万，为了逃避债务，甲公司放弃其对丙公司的到期债权70万，并将其公司固定资产无偿转让给其关联公司丁。致使甲公司自身无力偿债，此时乙公司如何办？,向人民法院主张撤销权。合同法74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受
26、让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权行使期限，1年，若债务人行为发生之日起5年内未行使则该撤销权消灭。,不安抗辩权,案例：甲与乙订立合同，约定甲应于2009年8月1日交货，乙方于同年8月7日付款。7月底，甲发现乙财产状况恶化，无支付货款能力，并有确切证据，遂暂停交货。甲的行为是否合法还是构成违约？,合同法第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。,
27、“我保证”绝非戏言注意合同担保的落实,案例：甲公司与外地某乙公司签订销售协议，由本地企业丙公司作为乙的担保人，保证方式为一般保证。后乙公司未按协议付款，甲公司觉得找外地乙公司麻烦，遂直接起诉丙公司还款，请问甲公司的做法合法吗？丙公司可以主张抗辩，因为根据担保法的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行完毕仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,合同担保是指由法律规定或当事人约定的债务人或第三人,向债权人提供的履行合同的各种保证手段的总和,也是督促债务人履行债务,确保债权人权利实现的法律措施。担保方式有：保证、抵押、质押、留置与定金注意一般保证与连带保
28、证的区别注意保证期间的规定，若合同中未约定，则应自主债务履行期限届满之日起6个月内行使，否则保证人免除责任。,时辰未到也找你预期违约制度,合同法108条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。预期违约原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同（repudiation of contract）,这一制度的确立旨在使受害方提前得到法律上的救济,案例：甲对乙承担了从某年的1月1日起1年内每周向乙购买100吨的合同义务。4月份，甲对乙说“除非我方的钢产量进一步增加因而需要更多的煤，否则，我将从7月份开始停止向
29、你方买煤”。请问甲是否构成预期违约?,请珍惜你的权利诉讼时效制度,诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的制度。普通诉讼时效：民法通则135条，二年短期诉讼时效：1年，民法通则136规定以下几种情形为短期诉讼时效：A身体受到伤害要求赔偿的;B出售质量不合格的商品未声明的;C延付或拒付租金的D寄存财物被丢失的。长期诉讼时效。合同法规定：涉外货物买卖合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年。最长诉讼时效。是指诉讼时效期间为20年的诉讼时效。（注意08年月日司法解释的掌握）。,公司示范文本评析,、工业品买卖合同、承揽合同、广告发布合同示范文本问题与建议,谢谢!,上海市郑传本律师事务所上海市金陵东路2号光明大厦28楼邮箱：联系电话：13671946790版权所有，请勿传播,
