1、劳动合同法解读中国人民大学教授、博士研究生导师中国人民大学法学院党委副书记中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长劳动合同法专家起草小组成员。兼任中国法学会社会法学研究会常务副会长，中国 劳动法学研究会副会 长、中国法学会商法研究会理事、北京市法学会理事、北京市劳动法和社会保障法研究会副会长、北京市民商法研究会常务理事、中国政法大学兼 职教授。-林嘉1、劳动合同法的立法原则是保护劳动者还是保护双方当事人？第一稿：“为了调整劳动关系，规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会的发展，制定本法。 ”征求意见稿：“ 为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳
2、动关系和谐稳定，根据中华人民共和国劳动法 ，制定本法。 ”第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。2、 劳动合同法的适用范围劳动法第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳
3、动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。劳动关系与劳务关系的区别劳动关系的界定劳动关系的基本特点a) 劳动关系兼有平等性和隶属性的特征b）劳动关系具有人身性和财产性的性质认定劳动关系主要考虑两个标准：一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。此外，还可以考虑的标准是：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者提供劳动报酬。劳动关系与劳务关系区别案例： 赵某是一个从事乡镇间运输的个体经营者，自 2003 年 2 月开始雇佣张某为售票员兼
4、沿途拉客服务，双方未签订劳动合同，赵某没有营业执照。同年 7 月，张某在下车拉客过程中不慎被另一车撞死，张某家属即向当地劳动部门申请工伤鉴定，劳动部门认为不是工伤，张某家属向法院提起行政诉讼。法院认为，赵某虽从事个体运输，但未办理营业执照，不是劳动法所认可的用人单位，且双方没有订立劳动合同，他们之间是雇佣关系不是劳动关系，故驳回张某的起诉。特殊劳动用工关系的认定非法用工主体与劳动者建立的关系认定退休人员的用工关系认定实习生的用工关系的性质认定4、公司董事、经理等高管与公司是否为劳动关系3、劳动规章制度如何看待规章制度的效力。案例 1：某实业公司的员工手册 有一条规定，女性员工在年满 25 岁之
5、前与公司订立的劳动合同期限如果是不超过 3 年的，女性员工在该期限内结婚或者生育均应当事先征得公司的同意，未经同意的，不得享受休假，否则因此而造成的缺勤将被视作矿工，属严重违纪。案例 2：某公司规定女性员工上班期间只能穿职业套裙。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （年月发布）第十九条 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时
6、间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。如何看待企业实行末尾淘汰制？4、劳动关系的建立第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本
7、上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。订立劳动合同时的告知和说明义务第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果劳动者刻意隐瞒，是否构成欺诈？如何认定劳动合同的效力？会导致合同无效还是合同解除？案例一家大酒店招聘酒店迎宾员，在招聘广告上注明招聘条件为：“ 女性，本市城镇户口，18 岁25 岁，身高 170 厘米以上，视力 1.0 以上，中专以上学历，有三星级以上酒店从业经验者优先。 ”于某参加应聘，在
8、应聘人员登记表上登记有经过测试和验证的基本情况：“女，21 岁，本市户口，中专学历，在读大专，身高 170 厘米，视力双眼 1.5（实际上，她平常带隐性眼镜，裸眼视力 0.2） ，曾在某三星级酒店工作 6 个月。 ”随后，酒店录用于某，双方签订书面劳动合同，合同期限 5 年，其中试用期个月 酒店和于某等人签订军训与培训合同，约定对新录用员工进行为期 1 个半月的军训和上岗前业务培训，培训期间发基本工资，培训费用由酒店全部承担；受训员工保证培训结束后至少为酒店服务 3 年，否则要全额退还酒店培训费用，并另外再支付违约金 6 千元3 万元。于某签订培训合同后参加酒店统一组织的军训，被安排在高低床上
9、铺。 在军训中由于晚上紧急集合，于某因未带眼镜从上铺摔下，住院前后酒店支付医疗费用万余元。于某出院后要求酒店为其依法办理工伤认定手续并享受工伤保险待遇。酒店认为，于某负伤的根本原因是自己是近视眼，根本不符合酒店规定和公布的录用条件，酒店完全可以解除劳动合同而不用承担任何责任。但酒店出于人道，另外再支付万元补偿，双方劳动合同自行解除，不同意申报工伤。第二天，酒店决定解除与于某的劳动合同，理由是于某视力实际只有 0.2，身高也没有超过 170 厘米，根本不符合酒店在试用期的录用条件，根据劳动法第 25 条第一款和双方签订的劳动合同书，解除劳动合同并不给予任何经济补偿。5、劳动合同的形式口头抑或书面
10、征求意见稿第九条：劳动合同应当以书面形式订立。 已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。 征求意见稿第十条：未以书面形式订立劳动合同的，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。司法解释 第十六条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面
11、劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 6、劳动合同的期限第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 劳动法 第二十条 ：“ 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 ”用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合
12、同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。问题：如果劳动者连续工作满十年后，双方续签了固定期限的劳动合同，劳动者在履行期间要求变更
13、为无固定期限劳动合同的，人民法院应否支持？以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 7、劳动合同的条款劳动合同条款包括必要条款和补充条款必要条款为法律规定的订立劳动合同必须具备的条款补充条款为当事人约定的条款第十七条 劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳
14、动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。8、试用期第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期的规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单
15、位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。9、服务期和违约金第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。双方可否约定用人单位承担违约金第 25 条规定除法定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。但是否可约定用人单位承担违
16、约金？若双方对用人单位违法解除劳动关系约定的违约金支付标准与法定标准不同，该约定是否有效？8、保密义务与竞业限制第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。相关术语商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 竞业禁止：又称竞业限制，是指用人单位与劳动者约定，劳动
17、者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。 竞业限制与保护商业秘密的关系两者的区别：产生依据不同义务存在期不同法律责任形式不同权利冲突劳动权与商业秘密权是否以补偿费的支付为生效要件？第 23 条规定了违反竞业限制约定的，劳动者应支付违约金。但如果劳动者违反保守商业秘密的约定，双方是否可约定违约金，还是必须给用人单位造成损失，劳动者才承担赔偿责任？该条规定约定竞业限制的，用人单位必须给予补偿。如用人单位未支付相应补偿，劳动者要求用人单位支付相关补偿的，人民法院是否支持？补偿标准如何确定？第 25 条规定了劳动者违反竞业限制规定的，应支付违约金。第
18、 90 条规定，劳动者违反保密义务或竞业限制造成用人单位损失的，应承担赔偿责任。在此情况下，违约金与损失赔偿金是否可以兼得？竞业限制的内容竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。9、劳动合同的变更用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 用人
19、单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。用人单位能否以规章变更劳动合同 案例：1999 年，大学毕业生甲与 A 公司签订无固定期的劳动合同，约定以 A 公司的职工参加学习、培训的管理规定和职工在劳动合同期内申请解除劳动合同的有关规定作为合同附件。2003 年，甲考取研究生提出辞职申请，双方因违约金的计算标准发生分歧。甲根据有关规定计算出应交纳违约金 9000 元，A 公司却按 2002 年出台的员工内部退养
20、、待岗、解除劳动合同管理办法要求支付违约金 35558 元。甲认为管理办法只对 2002 年以后签订劳动合同的人有效，对之前的劳动合同没有溯及力，另管理办法未经其本人签字，对其没有约束力。A 公司则认为管理办法是经职代会讨论并通过的，在公司内部已公示，因此管理办法应适用于甲。单方变更劳动合同后应就变更内容签订书面合同案例：陈某在某企业一直做化验工作，后来企业认为陈某表现不错，就将其调离劳动合同约定的化验岗位而提拔为管理人员，但没有就劳动合同的变更签订书面合同。后该企业与陈某解除劳动合同，陈某根据原劳动合同向企业主张补发其化验岗位津贴。单方变更劳动合同以免除自己的法定责任、排除劳动者权利案例：李
21、某在一家公司工作已 2 年多，公司鉴于李某的工作表现决定将其升职，并将工资由 4000 元提高到 5500 元，但同时提出以后不再为李某缴纳养老保险费。李某考虑到养老保险每月只有 400 多元，而公司的加薪幅度达到 1500 元，于是宁愿放弃养老保险而对公司变更劳动合同的要求予以接受。10、劳动合同的解除和终止劳动合同的解除有协商解除、单方解除。单方解除中又有用人单位单方解除和劳动者单方解除。协议解除劳动合同劳动法 第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 劳动者单方解除劳动法 第三十一条 劳动者解除劳动合同，应当提前三
22、十日以书面形式通知用人单位。劳动合同法第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。注意：劳动合同期不同于服务期。第 37 条规定劳动者解除劳动关系需提前三十日书面通知用人单位及在试用期内提前三日通知，如劳动者未履行该通知义务，是否可解除劳动关系？第 92 条的规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当承担损害赔偿责任。 劳动者随时解除权用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者
23、缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位随时解除劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动
24、关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。 第 21 条规定的用人单位在试用期内解除劳动合同应向劳动者说明理由，是否是用人单位解除劳动合同的必经程序？如果用人单位未向劳动者说明理由，即使其关于劳动者试用期不合格的主张成立，其解除劳动关系行为是否有效？用人单位即时解除劳动合同是否可以要求劳动者赔偿损失？劳动合同法的规定来看，只有在第 92 条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任，在其他
25、情况下则没有关于劳动者承担损害赔偿责任的规定。 用人单位预告解除有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。相关法规劳动法 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人： （一
26、）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。如何理解“客观情况发生重大变化 ”？是指遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。 对企业患病或因公负伤医疗期的理解 根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 ，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限
27、和在本单位工作年限，给予 3 个月到 24个月的医疗期。 经济性裁员的条件和程序第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。经济性裁员的顺序裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较
28、长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。用人单位解除劳动合同的禁止性条件劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕
29、期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同的终止有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第 16 条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同
30、。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。 ” 劳动合同终止的限制第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。经济补偿金的适用范围第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本
31、法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 第 46 条第（五）项规定用人单位维持或提高条件，劳动者不同意续订的，用人单位要支付经济补偿金。如果劳动者在合同期满后离开单位，并要单位支付经济补偿金，如何分配举证责任？（假设用人单位向
32、劳动者发出以原条件续签合同的通知，劳动者拒不签收通知，则可能使用人单位没有同意维持或提高条件的证据） 。经济补偿金可否与违约金并用？经济补偿金可否与赔偿金并用？11、经济补偿金的计算标准经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资
33、。12、用人单位违法解除或终止劳动合同的法律效果用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。13、社会保险关系转移第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。14、附随义务用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已
34、经解除或者终止的劳动合同文本，应当保存二年以上备查。特 别 规 定1、劳务派遣劳务派遣基本当事人：劳务派遣单位被派遣劳动者用工单位立法时有两种意见：1、建议取消劳动力派遣这种用工形式 2、鉴于大量存在这种用工方式，立法应当对其进行规范 劳务派遣迅速发展的原因分析：从要派单位看。1）将直接雇用变为间接雇用，劳动关系变为劳务关系。2）追求灵活用工3）利用社会保险的缺陷，通过社会保险费地域差别，将员工的关系挂到异地的派遣机构以降低费用。4）逃避同工同酬义务以降低成本。从劳动力市场看劳动力供大于求的现象存在，低端劳动力派遣有很大的市场。还有一些地方政府利益的驱动。对于劳动力派遣的作用的争议：是促进就业
35、还是减少就业？是增加企业竞争力还是降低？劳务派遣单位的设立劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。1、劳务派遣单位应当依法设立2、劳务派遣公司必须达到法定最低注册资本要求劳务派遣中的用人单位及其劳动合同的规制劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，
36、向其按月支付报酬。劳务派遣协议的订立与规制劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位的义务劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。跨地区派遣的劳动标准劳务派遣单位跨地区派遣劳动
37、者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。用工单位的义务用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。劳务派遣的特别规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性
38、的工作岗位上实施。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。2、非全日制用工非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。法 律
39、责 任1、用人单位的规章制度违法的法律责任 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2、劳动合同未载明必备条款或未交付劳动者的责任用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3、未订立书面和无固定期限劳动合同的法律责任 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无
40、固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。4、违法约定试用期的法律责任用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期限向劳动者支付赔偿金。5、 扣押劳动者身份证等证件和收取劳动者财物的法律责任 用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当
41、承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。 6、未依法支付劳动报酬和经济补偿金的法律责任用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。7、订立无效劳动合同的法律责任订立的劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效的，由劳动行政部门责令改正；给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。8、违法解除或终止劳动合同的法律责任用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。9、侵犯劳动者人身权的法律责任
