1、 “出嫁女”论文集体土地所有权主体虚位论文：“出嫁女”土地权益保护的困境与出路摘要现实中一些“出嫁女”土地权益受到侵害已引起各方的关注，其根本原因在于农村集体土地所有权主体虚位，由此引起的村民资格认定标准不一以及村规民约缺乏审查机制，是侵害“出嫁女”权益的最主要手段。应明确“农村集体”的主体地位，采纳“户口与综合考虑”为村民资格的认定标准，并建立村规民约的审查机制。关键词 “出嫁女” ；集体土地所有权主体虚位；村民资格；村规民约近年来出现的一些“出嫁女”土地权益纠纷愈演愈烈，虽然农村土地承包法 、 妇女权益保障法等多部法律均明确规定妇女与男子有同样的权利，但现实中一些“出嫁女”的权利却得不到保
2、护，如何有效地保护“出嫁女”土地权益成为各方关注的焦点。本文所指“出嫁女” ，特指由于婚嫁关系离开本村（娘家村）而户口仍留在本村的妇女，或者是户口虽然迁出但本人依然在本村生活的妇女，也包括“倒插门女婿”入赘到本村的男性。至于本人与户口同时离开本村的妇女，由于其不再具有本村村民资格，因此不属于本文所讨论的范围。一、 “出嫁女”土地权益保护所面临的困境第一，土地权益受到侵害。受传统的“从夫居” 、 “嫁出去的女儿，泼出去的水”思想的影响，在农村， “出嫁女”是土地权益最容易受到侵害的群体。现实中许多“出嫁女”出嫁后，在新居住地未取得承包地的情形下，原有的承包地就被强制收回。另一现象就是在重新发包的
3、过程中，不再发给“出嫁女”承包地。在有些地方， “出嫁女”尽管仍留在本村内生活居住，但申请宅基地使用权时未获批准。不能获得征地补偿款更是“出嫁女”问题的主要症结所在。另外，由于失去了土地，也就丧失了由此而产生的诸多利益，包括各种股份分红、长远的社会福利等。第二，村规民约滥用自治权。 村民委员会组织法第20 条规定了“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约” ，这些村规民约对于在中国农村复杂多样的情况下发挥村民自治的灵活性有十分积极的作用。但却正是这些立意美好的村规民约，成为了某些人用来侵害“出嫁女”土地权益的挡箭牌。村集体往往以大多数人投票通过的村规民约为由，取缔了“出嫁女”的村民资格，
4、剥夺了“出嫁女”土地权利，公然以多数人的力量侵占了只占少数人的“出嫁女”的利益。第三，救济途径不通畅。现实中法院往往不愿受理“出嫁女”案件，法院不受理的理由是什么呢？对于涉及土地使用权的争议，由于土地管理法第 16 条规定应由人民政府处理，即涉及权属不清的问题不属于法院的受理范围。对于权属清楚情形下的争议，又因法律对于如何才能取得村民资格未予明文规定，法院往往以“出嫁女”主体不适格为由将“出嫁女”拒之门外。虽然今年初开始施行的农村土地承包经营纠纷调解仲裁法规定了土地承包经营纠纷可提至农村土地承包仲裁委员会仲裁，但该法开篇即明示“因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷”不属于受理范围，从而将“出
5、嫁女”土地权益纠纷中最主要的难题排除在外。第四， “出嫁女”案件执行难。法院不愿受理“出嫁女”案件的另一原因可能是出于对执行难的忧虑。以发放征地补偿款为例，若补偿款已发放到各人手中，要执行判决就必须从各人处重新扣除补偿款，被执行人数多造成执行难度。另外由于日后长期的股份分红、第三产业用地等福利性待遇是一笔长期可观的财富，多一个人分摊就使本村人少一份利益，使得村民不愿意协助执行。同时令村组集体担忧的是，成功执行一例“出嫁女”案件，恐造成更多“出嫁女”要求同等待遇的情形出现，而且可能导致普遍出现骗婚、假婚等现象，造成集体人员膨胀的现象。因此，法院若强制执行此类案件，很可能就会出现全村人群起反抗法院
6、的暴行出现。二、 “出嫁女”土地权益受侵害的原因分析主流的观点认为是因为法律的设置缺乏社会性别视角，许多政策从表面上看是中性的，但由于没有考虑到现实的社会性别利益关系，使政策在实施过程中给妇女带来不利，并以家庭承包以“户”为单位和村民会议决议需经三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意为例说明。 笔者认为，法律设置或许有漏洞，但性别视角并不是“出嫁女”土地权益受到侵害的根本原因。 农村土地承包法第 30 条明文规定妇女在结婚、离婚、丧偶情形下，在新居住地未分得承包地时，不得收回原承包地，这已经体现了法律对妇女的特别保护。家庭承包以“户”为单位并不代表就一定会损害“出嫁女”利益，为维持土地
7、的稳定性，农村土地承包实行“增人不增地、减人不减地”的政策，这不是仅仅针对“出嫁女” ，还针对因出生、死亡而增减的人口，如果家庭承包方式会损害“出嫁女”利益，因出生、死亡而增减的人口的利益也应该同时损害，而现实中后者的利益并没有受到损害，体现在征地补偿利益及村民福利的取得方面尤为明显，新出生的婴儿、新嫁入的媳妇在这些方面取得的权利比“出嫁女”充分得多。村民会议需经三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，虽然有可能因此造成以多欺少的局面，但村民代表中也有“出嫁女”家庭的代表。而最主要的根源还在于，村民会议决议剥夺“出嫁女”权益，本身就违背了法律的明文规定，而违法性的决议，无论其是经过几分
8、之几的同意，本身就不应该发生效力。有人认为法律设置的不合理给集体侵害“出嫁女”利益提供了借口，并且“出嫁女”维权意识不强也是原因之一，认为农村土地承包法第 30 条规定“妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地” ，婆家村就以此为由拖着不分地，因为新居住地未分地，娘家村就不敢收回原承包地，而娘家村则认为女儿嫁出去后不再是本村村民，强行收回了土地。其实很明显，这并不是法律条文本身设置的问题，而是法律执行中出现的问题，只要这个条款得以明确执行， “出嫁女”无地的情况就不应该出现。而“出嫁女”维权意识不强的理由更不能站住脚根，近年来剧增的“出嫁女”案件，正是“出嫁女”法律意识增强
9、的有力佐证。从法律的角度来看，村民资格认定标准不一以及村规民约缺乏有效的审查机制是比较让人信服的观点。有些地方采取户口单一标准，只要妇女出嫁迁出户口，即使仍在本村居住生活，依然不能享有村民待遇；有些地方采取多种标准，即使户口仍在本村，但因本人不在村内生活，实质上并非村民，所以不享有村民待遇；有些地方甚至无论是户口还是本人均在村内，仍然被剥夺了村民资格，这时候，村规民约就成了村民大会的“合法武器” ，众人主观上的统一意见成了评判村民资格的唯一“标准” 。虽然村民委员会组织法第 20 条明文规定“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，
10、不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容” ，但由于未明确对此类规约合法性审查的机构，即使村规民约违反法律的强制性规定，也没有相关的主管部门具有审查监督的管辖权，使村规民约成了无人管的空白地带。为什么村民大会敢如此明目张胆地以村规民经和村民资格为借口来侵害“出嫁女”权益呢？从法经济学的角度分析，由于法律本身固有的缺陷，一个理性人出于违法成本降低的考虑，做出此种选择，其实只是一个“经济人”的选择，我们只能对他进行道德上的谴责，而不能进行法律上的评判。而村规民约和村民资格为什么能够成为他们选择的对象呢？笔者认为，最根本的原因在于农村集体土地所有权主体虚位所致。农村集体土地作为一种巨大
11、而宝贵的财富，在物权法上应称之为“物” ，而此物之主人，在现有的土地管理法律上被称之为“农民集体” 。但究竟什么是“农民集体”呢？又应该由谁来代表“农民集体”行使权利呢？现实中对此问题一直争论不休。有些地方是村委会在代为行使，有些地方是通过村民大会来行使，而有资格享受“农民集体”所有的土地上的利益的人，自然是“农民集体”内的村民，因此村民资格又成为了一个争议的焦点。如何完善地构建“农民集体”的决策机构、行使机构，以及成员的资格，才是解决“出嫁女”土地权益的根本出路。三、保护“出嫁女”土地权益可寻的出路除了提倡加强普法宣传提高法律意识、加强行政管理协调等建议外，学者们提出的方案大致可归纳如下：一
12、种是在现有基础上实施公田制。即保证土地承包制度长期稳定的前提下，村委会有必要建立“公田制” ，保留一定数量的土地为因婚姻而不得不流动的人口解决生存发展问题。笔者认为此种方案并不符合中国土地的现状及效率原则。土地已越来越成为一种稀缺的资源，留出一部分的“公田”专为有可能出现的流动人口空置，无法达到土地的充分利用，而且流动人口数量不定，应留下多少土地作为“公田”也没有规律可寻。虽然中国部分农村曾留有机动地，但有许多农村已经不存在机动地了，建立“公田”就必须重新调整土地，不利于土地的稳定性，而随着城市化的继续推进，城市郊区的农村土地将越来越少，甚至全部将变成非农用地而转化为分红利益， “公田制”实施
13、的可能性不大。另一类方案可总结为私有化方案。第一种是共有模型，认为土地承包应以“个人”为基础，土地承包权确立为家庭共有财产，实行按份共有，这样妇女出嫁后，就可以对土地承包经营权加以分割，或转让或出租。第二种是股份化模型，将土地上的权利义务固化到人，实施股份制改革。这两类方案都特别地考虑到了个人利益的保护，但都无法回避的问题就是，这样的方案最终导致的结果就是土地私有化，这在现在中国的现状来看，是不可能的，土地公有制将是目前也是未来长期坚持的国策。实施家庭承包经营体制，是考虑到了要兼顾土地的稳定性及家庭经营的效率性，如果将土地承包经营权分割，就很难发挥家庭经营的积极性及合作性，容易使土地处于不稳定
14、的状态。当各方分割意见不一时，为了维护土地的完整性， “出嫁女”最终更可能得到的仅是某一部分土地的价款。但实际上附加在土地上的其他利益可能才是“出嫁女”们最关注的，如因村民身份所带来的分红、养老保障等待遇。实行股份制改革，农民的土地权利转化为了股权， “出嫁女”改变居住地后，如果要实施股权的变换，就要面临在原居住地出售股权，在新居住地认购新股权的情形，各地的土地价值不一以及认购欲望强烈程度不同，会使得这一转变难以实现。从以上的分析不难看出， “出嫁女”之所以如此重视承包地及承包经营权，是因为这不仅体现了土地本身所具有的价值，它更体现了由土地而延伸出来的各种其他利益，是与村民待遇相结合的。从近年
15、来国家逐渐取消农业税、取消村提留和乡统筹等政策来看，土地上的负担正在逐渐消失，本来应该属于土地所有权人的“农民集体”已经失去了其享有的利益，土地的实际利益全部都分散到各个承包经营权中，因此取得土地就显得尤为重要，无地的农民则得不到任何利益，尽管他仍然是集体中的一员。因此，笔者认为应摒弃原来以土地经营权为中心的土地所有权制度，而改之以成员权为中心的土地所有权主体制度。只要是“农民集体”中的一员，就应当取得与其他成员同样的福利，而无论其有无土地。对村民资格的认定，不应该以村规民约为标准，而应该将其提至法律设置的高度，对于身份资格的认定问题应该由立法作出规定。鉴于目前中国一般以户口作为认定公民身份的
16、标准，在村民资格的认定上，可以采取以户口为原则，结合其他因素综合考虑为标准，其他因素包括是否以本村作为经常居住地，是否履行了相关的村民义务，在生活上对本村的依赖程序等。对于仅有户口留在本村，而没有在本村居住及不履行任何村民义务的，不应该认定为具有村民资格。对于一些因特殊原因迁出户口的人，如大学生、现役军人等，由于对本村在生活上仍具有依赖性，可以保留其村民资格，在其迁出原因消除后，视其是否将户口迁回本村再认为是否保留其资格。村规民约是村民大会所作出的决议，在这里，村民大会充当了“农民集体”的决策者，对“农民集体”的内部事务作出决定，是“农民集体”的意思表示机关，但村规民约仍应在法律的规制范围之内
17、。 “农民集体”在法律上可以视为一个虚拟的“人” ，而人作出的行为是要受到法律的约束的。应设立对村规民约的审查和监督机制，这已经成为一致的观点。另外， 村民委员会组织法规定村委会有权“管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产” ，这实际上是将村委会定位为“农民集体”这一主体的执行机构来管理属于“农民集体”的土地，这也有不妥之处。村委会作为农村基层组织，不属于行政机关，却担负着许多行政职责，是国家对农村进行管理的类行政组织。以村委会作为土地的执行机构，恐怕难免会出现为了实现行政管理目标而损害“农民集体”土地利益的事情发生。 “农民集体”是应该设置一个管理土地的日常理事机构，但村委会的特殊属性不适宜担任这一角色。但应分清， “农民集体”的决策机构仍然是村民大会，日常理事机构只是作为执行村民大会决议的机构，管理日常土地运转。注释 张飞虎,王晓霞.农村妇女土地权益实现中的问题及对策j.兰州学刊,2008,(7). 陈红芳.社会性别理论视角下的农村妇女土地权益
