《刑法》第13条“但书”条款司法适用相关问题研究.doc

1、 刑 法 第 13 条 “但 书 ”条 款 司 法 适 用 相 关 问 题 研 究兼 论 醉 驾 应 否 一 律 入 罪刘 宪 权 周 舟【 学 科 分 类 】 刑 法 学【 出 处 】 现 代 法 学 2011 年 第 11 期【 摘 要 】 刑 法 第 13 条 “但 书 ”条 款 在 司 法 中 的 适 用 既 符 合 罪 刑 法 定 原 则 的宗 旨 ， 也 能 够 保 证 罪 与 非 罪 判 断 的 准 确 性 ， 体 现 了 司 法 者 对 立 法 者 的 尊 重 。 我 们不 能 因 为 “但 书 ”条 款 在 司 法 中 有 可 能 被 随 意 适 用 而 否 定 “但 书 ”

2、条 款 司 法适 用 本 身 的 合 理 性 和 必 要 性 。 作 为 刑 法 总 则 第 13 条 有 机 组 成 部 分 的“但 书 ”条 款 ， 理 应 适 用 于 包 括 危 险 驾 驶 罪 在 内 的 刑 法 分 则 规 定 的 每 个具 体 犯 罪 。 应 正 视 醉 驾 各 种 情 形 的 差 异 性 ， 在 综 合 考 察 案 件 所 有 情 节 的 基 础 上 ，对 一 些 “情 节 显 著 轻 微 危 害 不 大 ”的 行 为 适 用 “但 书 ”条 款 ， 不 认 定 为 犯 罪 。【 关 键 词 】 醉 驾 ； 但 书 ； 司 法 适 用 ； 情 节【 写 作 年 份

3、 】 2011 年【 正 文 】司 法 者 能 否 依 据 刑 法 总 则 第 13 条 的 “但 书 ”条 款 1， 将 醉 驾 排 除在 犯 罪 之 外 ， 业 已 成 为 时 下 刑 法 理 论 界 和 实 务 界 讨 论 的 热 点 话 题 。 对 此 ， 笔 者 认为 ， 在 司 法 实 践 中 ， 司 法 者 对 于 醉 驾 不 能 一 味 强 调 “入 罪 ”和 “处 罚 ”，如 果 确 属 “情 节 显 著 轻 微 危 害 不 大 ”的 ， 理 应 适 用 “但 书 ”条 款 ， 不 认 定 为犯 罪 。一 、 “但 书 ”条 款 司 法 适 用 的 合 理 性我 国 刑 法

4、总 则 第 13 条 规 定 的 是 犯 罪 的 概 念 ， 根 据 该 条 规 定 ： “一切 危 害 社 会 的 行 为 ， 依 照 法 律 应 当 受 刑 罚 处 罚 的 ， 都 是 犯 罪 ， 但 是 情 节 显 著轻 微 危 害 不 大 的 ， 不 认 为 是 犯 罪 。 ”其 中 ， “但 是 情 节 显 著 轻 微 危 害 不 大 的 ，不 认 为 是 犯 罪 ”即 为 “但 书 ”条 款 。 如 果 说 刑 法 总 则 第 13 条 的 本 文（ 即 “但 书 ”条 款 前 的 内 容 ） 从 正 面 规 定 了 什 么 是 犯 罪 ， “但 书 ”条 款 则 是从 反 面 说

5、 明 了 什 么 不 是 犯 罪 。 只 有 将 这 正 反 两 方 面 有 机 结 合 ， 我 们 才 能 够 更 加 准确 地 理 解 犯 罪 的 概 念 。就 功 能 而 言 ， 如 果 “但 书 ”条 款 与 前 面 规 定 的 社 会 危 害 性 相 结 合 ， 其 就 担负 了 指 导 立 法 的 功 能 ， 即 立 法 者 只 能 将 社 会 危 害 性 达 到 一 定 程 度 的 行 为 规 定 为 犯罪 ； 如 果 “但 书 ”条 款 与 前 面 规 定 的 刑 事 违 法 性 相 结 合 ， 其 就 担 负 了 限 制 司 法 的功 能 ， 即 司 法 者 在 判 断 行

6、为 是 否 具 有 刑 事 违 法 性 时 还 要 根 据 其 社 会 危 害 性 程 度 的大 小 来 决 定 罪 与 非 罪 。 据 此 ， “但 书 ”条 款 既 具 有 刑 事 立 法 上 收 缩 犯 罪 圈 、 限制 刑 法 打 击 范 围 的 功 能 ， 同 时 也 具 有 刑 事 司 法 上 排 除 行 为 的 犯 罪 性 、 保 障 基 本 人权 的 功 能 。 而 后 一 功 能 的 实 现 ， 则 是 “但 书 ”条 款 司 法 适 用 的 必 然 结 果 。 应当 看 到 ， 时 下 ， 刑 法 理 论 界 和 实 务 界 对 于 “但 书 ”条 款 指 导 立 法 的

7、功 能 基 本没 有 异 议 ， 但 是 ， 对 于 “但 书 ”条 款 是 否 具 有 限 制 司 法 的 功 能 却 存 在 较 大 争 议 。正 如 有 学 者 所 指 出 的 ， 置 于 我 国 刑 法 制 度 环 境 ， “但 书 ”条 款 在 司 法 出 罪 化裁 判 中 适 用 的 随 意 性 ， 多 少 暴 露 出 司 法 者 并 未 表 以 对 立 法 者 应 有 的 尊 重 态 度 。 在司 法 认 定 过 程 中 ， 犯 罪 构 成 作 为 司 法 者 判 断 的 惟 一 标 准 ， 不 宜 以 但 书 规 定 为 由 对其 社 会 危 害 性 程 度 再 作 一 番 评

8、 价 ， 以 此 尊 重 立 法 者 ， 从 而 防 范 司 法 恣 意 1。对 此 ， 笔 者 认 为 ， 虽 然 “但 书 ”条 款 在 司 法 中 的 随 意 适 用 确 实 体 现 了 司 法 者 对立 法 者 的 不 尊 重 ， 但 我 们 并 不 能 因 此 否 定 “但 书 ”条 款 司 法 适 用 本 身 的 合 理性 和 必 要 性 。首 先 ， “但 书 ”条 款 在 司 法 中 的 合 理 适 用 体 现 了 司 法 者 对 立 法 者 的 尊 重 。 由于 社 会 发 展 的 无 限 性 与 成 文 法 的 局 限 性 以 及 立 法 者 智 慧 的 有 限 性 之 间

9、 始 终 存 在 冲突 ， 一 部 制 定 得 非 常 完 善 、 不 需 要 司 法 者 作 出 任 何 解 释 的 刑 法 是 不 存 在 的 ， 因 而 ，司 法 实 践 中 就 会 有 许 多 问 题 需 要 司 法 者 加 以 解 释 ， 立 法 者 也 就 不 得 不 赋 予 司 法 者一 定 程 度 的 自 由 裁 量 权 。 例 如 ， 立 法 者 虽 然 在 “但 书 ”条 款 的 指 导 下 对 刑 法分 则 规 定 的 许 多 犯 罪 作 了 定 量 规 定 ， 但 对 于 其 中 的 “数 额 较 大 ”、 “数 额巨 大 ”、 “数 额 特 别 巨 大 ”、 “后 果

10、 严 重 ”、 “后 果 特 别 严 重 ”、 “情 节 严重 ”、 “情 节 特 别 严 重 ”、 “情 节 恶 劣 ”、 “情 节 特 别 恶 劣 ”等 的 认 定 都 还需 要 司 法 者 通 过 行 使 自 由 裁 量 权 ， 加 以 具 体 判 定 。 而 “但 书 ”条 款 作 为 立 法的 规 定 ， 其 本 身 就 表 明 了 立 法 者 将 这 一 部 分 的 判 断 权 交 给 了 司 法 者 ， 所 以 司 法 者根 据 “但 书 ”条 款 再 对 行 为 的 社 会 危 害 性 程 度 作 一 次 判 断 ， 从 而 将 “情 节显 著 轻 微 危 害 不 大 ”的 行

11、 为 排 除 在 犯 罪 之 外 ， 显 然 就 是 对 立 法 者 的 尊 重 。 相 反 ，如 果 在 立 法 中 已 明 确 规 定 了 “但 书 ”条 款 的 情 况 下 ， 司 法 者 在 司 法 实 践 中 仍 然将 其 “束 之 高 阁 ”， 并 排 斥 在 具 体 适 用 之 外 ， 这 恐 怕 才 是 对 立 法 者 最 大 的 不 尊 重 。其 次 ， “但 书 ”条 款 在 司 法 中 的 适 用 符 合 罪 刑 法 定 原 则 的 宗 旨 。 自 从 罪 刑 法定 原 则 1997 年 在 我 国 刑 法 中 确 立 以 来 ， 就 一 直 有 学 者 认 为 “但 书

12、 ”条 款 在司 法 巾 的 适 用 会 将 社 会 危 害 性 引 入 司 法 者 对 罪 与 非 罪 的 判 断 之 中 ， 从 而 有 违 罪 刑法 定 原 则 对 于 形 式 正 义 的 要 求 。 但 笔 者 认 为 ， 这 一 观 点 是 对 “但 书 ”条 款的 误 读 ， 混 淆 了 “但 书 ”条 款 与 社 会 危 害 性 的 区 别 。 其 实 ， “但 书 ”条 款 与罪 刑 法 定 原 则 的 宗 旨 是 一 致 的 。 具 体 而 言 ， 社 会 危 害 性 具 有 双 向 功 能 ： 如 果 强 调国 家 利 益 ， 着 眼 于 将 具 有 一 定 程 度 社 会

13、 危 害 性 的 行 为 入 罪 ， 则 社 会 危 害 性 起 着 扩大 刑 法 打 击 范 围 的 功 能 ； 而 如 果 强 调 人 权 保 障 ， 着 眼 于 将 未 达 到 一 定 程 度 的 社 会危 害 性 的 行 为 出 罪 ， 则 社 会 危 害 性 起 着 缩 小 刑 法 打 击 面 的 功 能 。 而 根 据“但 书 ”条 款 ， 其 着 重 强 调 的 是 社 会 危 害 性 未 达 到 一 定 程 度 的 行 为 不 构 成 犯 罪 ，即 强 调 的 是 出 罪 的 方 面 。 因 而 ， “但 书 ”条 款 实 际 上 是 通 过 对 社 会 危 害 性 的 判断

14、， 从 而 达 到 缩 小 刑 法 打 击 范 围 、 保 障 人 权 的 功 能 。 而 罪 刑 法 定 原 则 从 其 诞 生 之日 ， 就 是 从 “不 定 罪 ”和 “不 处 罚 ”的 角 度 提 出 来 的 。 其 基 本 内 容 是 法 无 明 文规 定 不 为 罪 ， 法 无 明 文 规 定 不 处 罚 ， 其 根 本 精 神 无 疑 是 “有 利 于 被 告 人 ”，而 其 宗 旨 则 应 该 是 保 障 公 民 自 由 、 限 制 国 家 刑 罚 权 。 由 此 可 见 ， 罪 刑 法 定 原 则 的宗 旨 与 “但 书 ”条 款 缩 小 刑 法 打 击 范 围 、 保 障

15、人 权 的 功 能 完 全 一 致 。 如 果 说 罪 刑法 定 原 则 为 缩 小 刑 法 打 击 范 围 、 保 障 人 权 作 了 第 一 重 限 定 ， 那 么 我 们 完 全 可 以 认为 ， “但 书 ”条 款 是 对 缩 小 刑 法 打 击 范 围 、 保 障 人 权 作 了 第 二 重 限 定 。 就 此 而 言 ，“但 书 ”条 款 与 罪 刑 法 定 原 则 的 宗 旨 不 仅 完 全 相 符 ， 而 且 我 们 还 可 以 将“但 书 ”条 款 看 作 是 对 罪 刑 法 定 原 则 的 一 种 价 值 增 补 。最 后 ， “但 书 ”条 款 在 司 法 中 的 适 用

16、 能 够 保 证 罪 与 非 罪 判 断 的 准 确 性 。 有 学者 认 为 ， 如 果 仅 仅 以 但 书 作 为 司 法 者 除 罪 化 的 理 由 ， 那 相 当 于 向 世 人 昭 示 ， 司 法活 动 中 ， 社 会 危 害 性 也 意 味 着 现 有 犯 罪 构 成 理 论 的 失 败 ， 其 不 足 以 完 成 判 别 罪 与非 罪 的 功 能 ， 犯 罪 构 成 是 成 立 犯 罪 的 惟 一 标 准 原 则 也 将 难 以 得 到 恪 守 1。但 笔 者 认 为 ， 这 一 观 点 值 得 商 榷 。 一 方 面 ， “但 书 ”条 款 在 司 法 中 的 适 用 并不 意

17、 味 着 犯 罪 构 成 理 论 的 失 败 。 根 据 刑 法 总 则 第 13 条 的 规 定 ， “但 书 ”条 款 实 际 上 是 以 符 合 刑 法 分 则 具 体 犯 罪 的 犯 罪 构 成 作 为 适 用 的 前 提 的 ， 亦 即 “但书 ”条 款 是 在 罪 刑 法 定 原 则 制 约 下 的 出 罪 规 定 。 具 体 而 言 ， 司 法 者 在 判 断 某 一 个行 为 能 否 排 除 犯 罪 时 ， 首 先 星 对 该 行 为 进 行 类 型 化 或 者 模 型 化 的 判 断 ， 而 这 个 类型 化 或 者 模 型 化 判 断 的 标 准 就 是 刑 法 分 则 规

18、 定 的 具 体 的 犯 罪 构 成 。 通 过 这 一 类 型化 或 者 模 型 化 的 判 断 ， 先 将 不 符 合 具 体 犯 罪 构 成 的 行 为 排 除 在 犯 罪 之 外 ， 然 后 再对 符 合 具 体 犯 罪 构 成 的 行 为 进 行 第 二 次 的 实 质 判 断 ， 即 适 用 “但 书 ”条 款加 以 判 断 。 如 果 行 为 符 合 “但 书 ”条 款 “情 节 显 著 轻 微 危 害 不 大 ”的 条 件 ，就 不 认 定 这 一 符 合 具 体 犯 罪 构 成 的 行 为 构 成 犯 罪 。 亦 即 只 有 那 些 既 符 合 刑 法 分 则具 体 犯 罪

19、构 成 又 不 符 合 但 书 规 定 的 行 为 ， 才 能 认 定 为 犯 罪 。 据 此 ， “但 书 ”条 款 与 犯 罪 构 成 实 际 上 是 判 断 行 为 能 否 排 除 犯 罪 过 程 中 的 相 互 独 立 而 又 相 互 联 系的 两 个 有 机 组 成 部 分 ， 它 们 从 一 正 一 反 两 个 不 同 的 角 度 共 同 承 担 着 判 断 行 为 能 否排 除 犯 罪 的 功 能 。 在 司 法 实 践 中 ， 只 有 将 二 者 有 机 结 合 ， 才 能 保 证 罪 与 非 罪 判 断的 准 确 性 。 但 应 当 注 意 的 是 ， 虽 然 犯 罪 构 成

20、 不 足 以 单 独 完 成 判 别 罪 与 非 罪 的 功 能 ，我 们 却 并 不 能 由 此 得 出 犯 罪 构 成 理 论 是 失 败 的 结 论 。 相 反 ， 由 于 “但 书 ”条 款 需 要 与 犯 罪 构 成 共 同 完 成 判 别 罪 与 非 罪 的 功 能 ， 且 “但 书 ”条 款 的 适 用还 必 须 以 符 合 犯 罪 构 成 为 前 提 ， 因 而 ， 适 用 “但 书 ”条 款 其 实 并 不 排 斥 犯 罪构 成 实 际 功 能 的 运 用 ， 犯 罪 构 成 对 于 罪 与 非 罪 的 判 定 事 实 上 还 是 起 到 了 极 为 重 要 、无 可 替 代

21、 的 作 用 。 就 此 而 言 ， 犯 罪 构 成 理 论 无 论 如 何 也 不 可 能 是 失 败 的 。 另 一 方面 ， “但 书 ”条 款 在 司 法 中 的 适 用 并 不 违 背 犯 罪 构 成 是 成 立 犯 罪 惟 一 标 准 的 原 则 。如 前 所 述 ， 罪 刑 法 定 原 则 从 其 诞 生 之 日 就 是 从 “不 定 罪 ”和 “不 处 罚 ”的角 度 提 出 来 ， 而 作 为 由 罪 刑 法 定 原 则 所 衍 生 出 来 的 原 则 之 一 ， 犯 罪 构 成 是 成 立 犯罪 惟 一 标 准 这 一 原 则 的 基 本 含 义 理 应 是 指 如 果 刑

22、 法 没 有 明 确 规 定 ， 即 使 某 一 行 为具 备 了 较 大 的 社 会 危 害 性 ， 也 不 能 随 意 认 定 该 行 为 成 立 犯 罪 。 由 此 可 见 ， 该 原 则主 要 强 调 的 是 不 能 在 刑 法 没 有 明 确 规 定 的 情 况 下 ， 以 社 会 危 害 性 作 为 认 定 行 为 构成 犯 罪 的 标 准 。 就 此 而 言 ， 犯 罪 构 成 确 实 是 成 立 犯 罪 的 惟 一 标 准 ， 社 会 危 害 性 并不 能 成 为 认 定 行 为 成 立 犯 罪 的 标 准 。 但 是 ， 笔 者 认 为 ， 成 立 犯 罪 的 标 准 并 不

23、 等 同于 排 除 犯 罪 的 标 准 。 从 犯 罪 构 成 是 成 立 犯 罪 惟 一 标 准 的 定 论 中 ， 并 不 能 简 单 地 推出 其 也 是 排 除 犯 罪 惟 一 标 准 的 结 论 。 笔 者 认 为 ， 在 判 断 行 为 能 否 排 除 犯 罪 方 面 ，我 国 刑 法 中 确 实 存 在 “双 重 标 准 ”， 即 依 据 我 国 犯 罪 构 成 理 论 形 成 的 “犯罪 构 成 标 准 ”和 依 据 “但 书 ”条 款 形 成 的 “社 会 危 害 性 标 准 ”。 尽 管 这 一“双 重 标 准 ”为 较 多 学 者 所 诟 病 ， 但 仍 然 有 其 存

24、在 的 合 理 性 。 具 体 而 言 ，“双 重 标 准 ”存 在 的 合 理 性 就 在 于 其 中 的 “社 会 危 害 性 标 准 ”是 要 受 到“犯 罪 构 成 标 准 ”严 格 制 约 的 ， 即 在 判 断 某 一 个 行 为 能 否 排 除 犯 罪 时 ， 只 有 在 对犯 罪 构 成 要 件 加 以 形 式 判 断 之 后 ， 才 能 再 依 据 “但 书 ”条 款 ， 对 行 为 的 社 会危 害 程 度 加 以 实 质 判 断 ， 最 终 确 定 行 为 能 否 排 除 犯 罪 。 亦 即 只 能 将 那 些 既 符 合 犯罪 构 成 又 不 符 合 但 书 规 定 的

25、 行 为 认 定 为 犯 罪 ， 而 那 些 不 符 合 犯 罪 构 成 或 者 虽 然 符合 犯 罪 构 成 但 也 同 时 符 合 但 书 规 定 的 行 为 ， 则 不 能 认 定 为 犯 罪 。 总 之 ， 笔 者 认 为 ，“但 书 ”条 款 的 司 法 适 用 只 能 表 明 犯 罪 构 成 并 非 是 判 断 行 为 能 否 排 除 犯 罪 的 惟 一标 准 ， 但 与 犯 罪 构 成 是 行 为 成 立 犯 罪 惟 一 标 准 的 原 则 并 不 相 悖 。二 、 醉 驾 适 用 “但 书 ”条 款 的 合 理 性在 肯 定 了 “但 书 ”条 款 司 法 适 用 的 合 理

26、性 之 后 ， 自 然 就 会 产 生 “但 书 ”条 款 司 法 适 用 的 范 围 问 题 。 对 此 ， 有 学 者 认 为 ， “从 刑 法 分 则 的 具 体 规 定 分析 ， 情 节 显 著 轻 微 危 害 不 大 的 ， 不 认 为 是 犯 罪 ”这 一 刑 法 总 则 的 规 定 ， 执 法中 并 不 能 完 全 适 用 于 全 部 分 则 条 文 ， 甚 至 有 相 当 一 部 分 分 则 条 文 不 能 适 用 ， 或 者说 不 能 在 执 法 中 机 械 地 适 用 于 全 部 分 则 条 文 。 这 样 说 是 因 为 根 据 犯 罪 性 质 的 严 重性 和 基 于

27、立 法 者 在 立 法 时 已 对 一 些 犯 罪 行 为 的 社 会 危 害 性 进 行 了 充 分 的 考 虑 ， 对于 这 些 犯 罪 已 经 不 能 简 单 套 用 或 者 不 宜 再 适 用 情 节 显 著 轻 微 危 害 不 大 的 ，不 认 为 是 犯 罪 的 规 定 “2。 此 外 ， 更 有 学 者 对 “但 书 ”条 款 的 司 法 适 用 范围 作 了 细 致 的 划 分 。 根 据 该 学 者 的 观 点 ， “但 书 ”条 款 在 司 法 中 的 适 用 可 以区 分 三 种 不 同 的 情 况 ： 对 于 以 情 节 进 行 定 量 限 制 的 犯 罪 ， 司 法

28、中 绝 对 不 能 适 用 但书 ； 对 于 危 害 国 家 安 全 的 犯 罪 、 性 质 严 重 而 分 则 条 文 中 没 有 定 量 限 制 的 犯 罪 以 及性 质 较 轻 但 分 则 条 文 中 附 加 定 量 限 制 的 犯 罪 ， 司 法 中 一 般 不 能 适 用 但 书 ； 对 于 性质 较 轻 而 分 则 条 文 中 又 没 有 定 量 限 制 的 犯 罪 ， 司 法 中 则 可 以 适 用 但 书 。 而 其 中 一般 不 能 适 用 但 书 规 定 中 的 性 质 较 轻 但 具 有 定 量 因 素 限 制 的 犯 罪 ， 则 主 要 是 指 结 果犯 、 数 额 犯

29、 和 危 险 犯 3。对 于 上 述 学 者 的 观 点 ， 笔 者 持 有 不 同 意 见 ； 依 笔 者 之 见 ， 虽 然 并 非 每 个 刑 法总 则 条 文 对 于 分 则 条 文 都 可 以 适 用 ， 但 刑 法 总 则 第 13 条 作 为 犯 罪 的 一般 定 义 ， 理 应 对 于 刑 法 分 则 中 的 每 个 具 体 犯 罪 都 具 有 指 导 和 制 约 的 作 用 。 而 “但书 ”条 款 又 是 刑 法 总 则 第 13 条 的 有 机 组 成 部 分 ， 因 而 可 以 推 定 ， “但书 ”条 款 应 当 适 用 于 刑 法 分 则 规 定 的 每 个 具 体

30、 犯 罪 。 囿 于 篇 幅 所 限 ， 笔 者 在 此 仅对 理 论 上 争 议 较 大 的 情 节 犯 、 结 果 犯 、 数 额 犯 及 危 险 犯 作 一 详 细 论 述 。就 情 节 犯 而 言 ， 有 学 者 认 为 ， 刑 法 分 则 将 “情 节 较 重 ”、 “情 节 严 重 ”等 作 为 某 些 行 为 构 成 犯 罪 的 必 要 条 件 ， 是 考 虑 某 些 行 为 中 具 有 情 节 较 轻 的 情 形 ，包 括 情 节 显 著 轻 微 ， 社 会 危 害 性 不 大 的 ， 不 应 当 规 定 为 犯 罪 。 据 此 ， “情节 显 著 轻 微 ”当 然 不 属 于

31、 情 节 较 重 或 者 情 节 严 重 ， 不 能 在 具 备 较 重 情 节 或 者 严 重情 节 的 犯 罪 行 为 中 再 去 认 定 “情 节 显 著 轻 微 危 害 不 大 ”的 情 况 4。 因 此 ，以 情 节 进 行 定 量 限 制 的 犯 罪 绝 对 不 能 适 用 但 书 规 定 。 笔 者 认 为 ， 该 学 者 没 有 正 确区 分 “但 书 ”条 款 和 刑 法 分 则 情 节 犯 的 犯 罪 构 成 中 所 规 定 的 “情 节 ”的 含 义 。虽 然 刑 法 分 则 中 情 节 犯 的 犯 罪 构 成 中 所 规 定 的 “情 节 ”也 影 响 行 为 的 社

32、会 危害 性 、 行 为 人 的 人 身 危 险 性 的 有 无 及 其 程 度 ， 并 进 而 影 响 定 罪 与 量 刑 ， 但 其 属 于狭 义 上 的 情 节 ， 有 必 要 将 其 与 “但 书 ”条 款 中 的 “情 节 ”划 清 界 限 。 因 为 如果 不 这 样 ， 刑 法 总 则 “但 书 ”条 款 中 的 “情 节 ”会 因 为 范 围 过 于 狭 窄 而 失 去普 遍 性 ， 同 时 ， 犯 罪 构 成 要 件 中 规 定 的 “情 节 ”也 会 因 被 广 义 的 情 节 所 包 容而 丧 失 其 特 定 性 。 具 体 而 言 ， 就 刑 法 分 则 中 每 一 个

33、 情 节 犯 的 犯 罪 构 成 中 所 规 定 的具 体 “情 节 ”而 言 ， 其 含 义 实 际 上 都 是 不 一 样 的 。 例 如 ， 根 据 刑 法 和 相 关 司 法 解释 的 规 定 ， 背 信 运 用 受 托 财 产 罪 中 规 定 的 “情 节 ”主 要 是 指 背 信 运 用 受 托 财产 的 数 额 和 次 数 ； 而 交 通 肇 事 罪 中 规 定 的 “情 节 ”则 主 要 是 指 造 成 人 员 伤 亡的 数 量 和 造 成 财 产 损 失 的 数 额 。 而 就 刑 法 总 则 “但 书 ”条 款 中 的 “情 节 ”而 言 ， 其 理 应 统 指 所 有 影

34、 响 行 为 的 社 会 危 害 性 、 行 为 人 的 人 身 危 险 性 的 程 度 ， 并进 而 影 响 定 罪 和 量 刑 的 事 实 情 况 ， 如 行 为 的 方 法 、 手 段 、 时 间 、 地 点 、 一 贯 表 现 、目 的 、 动 机 等 。 因 而 ， 即 使 刑 法 分 则 中 规 定 的 情 节 犯 具 备 了 构 成 要 件 所 规 定 的 较重 的 情 节 或 严 重 的 情 节 ， 也 完 全 可 能 由 于 其 他 情 节 显 著 轻 微 而 符 合 “但 书 ”条 款 ， 从 而 不 构 成 犯 罪 。 据 此 ， 虽 然 刑 法 修 正 案 （ 八 ）

35、规 定 “情 节 恶 劣 ”是 追 逐 竞 驶 行 为 构 成 危 险 驾 驶 罪 的 必 备 要 件 ， 但 这 也 并 不 意 味 着 只 要 追 逐 竞 驶 且情 节 恶 劣 的 就 均 府 构 成 危 险 驾 驶 罪 。 在 认 定 行 为 人 的 追 逐 竞 驶 行 为 符 合 危 险 驾 驶罪 的 构 成 要 件 （ 即 追 逐 竞 驶 行 为 已 达 到 “情 节 恶 劣 ”的 程 度 ） 之 后 ， 司 法 者还 应 再 适 用 “但 书 ”条 款 ， 综 合 考 虑 案 件 的 各 种 事 实 情 况 ， 对 行 为 人 追 逐 竞 驶行 为 的 社 会 危 害 性 作 出

36、实 质 判 断 ， 从 而 最 终 决 定 能 否 认 定 行 为 人 构 成 危 险 驾 驶 罪 。同 理 ， 就 结 果 犯 、 危 险 犯 和 数 额 犯 而 言 ， 我 们 也 不 能 因 为 行 为 造 成 了 一 定 的结 果 、 危 险 状 态 或 达 到 了 一 定 数 额 ， 就 认 定 行 为 已 经 具 有 了 较 大 的 社 会 危 害 性 ，从 而 不 能 再 适 用 “但 书 ”条 款 。 其 实 ， 在 结 果 犯 、 危 险 犯 和 数 额 犯 的 情 形 中 ，“但 书 ”条 款 中 的 “情 节 ”实 际 上 也 并 非 仅 仅 指 后 果 、 危 险 状

37、态 或 数 额 ， 而 是指 所 有 能 够 影 响 行 为 的 社 会 危 害 性 、 行 为 人 的 人 身 危 险 性 及 其 程 度 ， 并 进 而 影 响定 罪 和 量 刑 的 事 实 情 况 。 因 而 ， 司 法 者 在 判 断 行 为 能 否 适 用 “但 书 ”条 款时 ， 就 不 能 仅 以 有 无 发 生 刑 法 分 则 条 文 具 体 规 定 的 结 果 、 危 险 状 态 或 有 无 达 到 一定 数 额 为 惟 一 标 准 ， 而 应 对 所 有 能 够 影 响 行 为 的 社 会 危 害 性 、 行 为 人 的 人 身危 险 性 及 其 程 度 ， 并 进 而 影

38、 响 定 罪 和 量 刑 的 事 实 情 况 加 以 综 合 考 虑 。 此 外 ， 值 得一 提 的 是 ， 最 高 人 民 法 院 相 关 司 法 解 释 的 规 定 实 际 上 也 证 实 了 笔 者 的 这 一 论 断 。根 据 刑 法 分 则 第 264 条 的 规 定 ， 数 额 较 大 是 盗 窃 罪 的 定 量 因 素 ， 即 盗 窃 数额 较 大 公 私 财 物 的 行 为 理 应 构 成 盗 窃 罪 。 但 根 据 1997 年 11 月 4 日 最 高 人民 法 院 关 于 审 理 盗 窃 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 （ 自 1998 年

39、3月 17 日 起 施 行 ） 第 6 条 第 2 项 的 规 定 ： ”盗 窃 公 私 财 物 虽 已 达 到 数 额 较大 的 起 点 ， 但 情 节 轻 微 ， 并 具 有 下 列 情 形 之 一 的 ， 可 不 作 为 犯 罪 处 理 ：1 已 满 16 周 岁 不 满 18 周 岁 的 未 成 年 人 作 案 的 ； 2 全 部 退 赃 、 退 赔 的 ；3 主 动 投 案 的 ； 4 被 胁 迫 参 加 盗 窃 活 动 ， 没 有 分 赃 或 者 获 赃 较 少 的 ；5 其 他 情 节 轻 微 、 危 害 不 大 的 。 “由 此 可 见 ， 即 使 行 为 达 到 了 刑 法

40、分 则 规 定的 构 成 盗 窃 罪 的 数 额 要 求 ， 如 果 行 为 人 具 有 其 他 一 些 显 著 轻 微 的 情 节 ， 表 明 其 行为 社 会 危 害 性 并 不 大 的 ， 则 仍 然 可 以 适 用 “但 书 ”条 款 ， 不 认 定 为 犯 罪 。而 从 刑 法 修 正 案 （ 八 ） 关 于 危 险 驾 驶 罪 的 条 文 规 定 2可 以 看 到 ，修 正 案 对 危 险 驾 驶 罪 的 两 种 行 为 方 式 （ 即 醉 驾 和 追 逐 竞 驶 ） 均 未 作 出 要 造 成 实 际危 害 结 果 的 要 求 ， 因 而 ， 如 果 以 是 否 出 现 法 定

41、的 危 害 结 果 为 构 成 要 件 作 为 划 分 的标 准 ， 危 险 驾 驶 罪 显 然 不 属 于 以 出 现 法 定 的 危 害 结 果 为 构 成 要 件 的 实 害 犯 ， 而 应属 于 与 实 害 犯 相 对 应 的 概 念 危 险 犯 。 而 正 如 前 文 所 述 ， 即 使 行 为 符 合 了 危险 犯 的 构 成 要 件 ， 司 法 者 也 仍 应 能 够 适 用 “但 书 ”条 款 对 行 为 的 社 会 危 害 性作 出 实 质 判 断 。 因 此 ， 即 使 追 逐 竞 驶 或 者 醉 驾 行 为 符 合 了 危 险 驾 驶 罪 的 构 成 要 件 ，司 法 者

42、 也 仍 然 能 够 适 用 “但 书 ”条 款 ， 对 行 为 的 社 会 危 害 性 作 出 实 质 判 断 ， 从而 最 终 决 定 其 是 否 构 成 犯 罪 。值 得 注 意 的 是 ， 立 法 者 在 修 正 案 中 不 仅 没 有 对 危 险 驾 驶 罪 作 出 实 害 结 果 方 面的 规 定 ， 而 且 也 没 有 作 出 危 险 状 态 方 面 的 规 定 。 由 此 ， 理 论 和 实 践 中 有 人 可 能 会认 为 ， 既 然 刑 法 条 文 没 有 明 确 规 定 要 以 造 成 特 定 的 危 险 状 态 作 为 成 立 犯 罪 的 要 件 ，那 么 ， 行 为

43、没 有 造 成 特 定 的 危 险 状 态 就 理 应 能 够 成 为 “但 书 ”条 款 中 的 一 个重 要 “情 节 ”， 司 法 者 也 就 可 以 以 该 “情 节 ”为 依 据 ， 认 定 行 为 符 合 “但 书 ”条 款 ， 从 而 排 除 犯 罪 的 成 立 。 但 笔 者 认 为 ， 虽 然 刑 法 条 文 没 有 明 确 规 定 ， 但 造 成特 定 的 危 险 状 态 仍 应 是 危 险 驾 驶 罪 的 构 成 要 件 ， 从 而 没 有 造 成 特 定 的 危 险 状 态 就不 可 能 成 为 “但 书 ”条 款 中 的 “情 节 ”。 如 果 司 法 者 在 实 践

44、 中 以 没 有 造 成 特 定的 危 险 状 态 为 依 据 认 定 行 为 不 构 成 犯 罪 ， 其 理 由 也 应 是 行 为 不 符 合 危 险 驾 驶 罪 的构 成 要 件 ， 而 并 非 是 行 为 符 合 “但 书 ”条 款 。 这 是 因 为 ： 按 照 传 统 刑 法 理 论 ，危 险 犯 可 分 为 具 体 危 险 犯 和 抽 象 危 险 犯 。 其 中 ， 具 体 危 险 犯 的 刑 法 条 文 中 均 会 明确 规 定 行 为 人 实 施 的 危 险 行 为 必 须 足 以 造 成 特 定 的 危 险 状 态 ， 即 以 危 险 状 态 作 为构 成 要 件 事 实

45、。 一 般 而 言 ， 构 成 具 体 危 险 犯 不 仅 要 求 行 为 人 实 施 了 符 合 构 成 要 件的 危 险 行 为 ， 而 且 司 法 者 还 必 须 根 据 每 个 案 件 的 具 体 情 况 来 认 定 该 危 险 行 为 是 否足 以 造 成 刑 法 条 文 明 确 规 定 的 特 定 危 险 状 态 ， 否 则 就 不 能 以 该 具 体 危 险 犯 论 处 。而 抽 象 危 险 犯 的 刑 法 条 文 中 则 不 会 明 确 规 定 行 为 人 实 施 的 危 险 行 为 必 须 足 以 造 成特 定 的 危 险 状 态 。 通 常 情 况 下 ， 司 法 者 在

46、判 断 行 为 人 实 施 的 危 险 行 为 是 否 符 合 抽象 危 险 犯 的 犯 罪 构 成 时 ， 并 不 需 要 再 根 据 行 为 时 的 具 体 情 况 来 判 断 是 否 实 际 发 生了 特 定 的 危 险 状 态 。 由 此 可 见 ， 危 险 驾 驶 罪 的 性 质 理 应 为 抽 象 危 险 犯 。 但 应 当 注意 ， 虽 然 抽 象 危 险 犯 的 法 条 中 没 有 明 确 规 定 行 为 人 实 施 的 危 险 行 为 必 须 造 成 特 定的 危 险 状 态 ， 但 这 种 危 险 状 态 其 实 已 经 被 立 法 者 根 据 经 验 法 则 类 型 化

47、于 构 成 要 件之 中 了 。 就 危 险 驾 驶 罪 而 言 ， 立 法 者 通 过 对 社 会 生 活 经 验 的 提 炼 以 及 统 计 资 料 的归 纳 、 整 理 ， 发 现 危 险 驾 驶 行 为 具 有 造 成 严 重 危 害 结 果 的 高 度 危 险 性 ， 因 而 直 接在 立 法 上 推 定 该 类 行 为 一 经 实 施 就 已 经 使 社 会 公 共 安 全 处 于 特 定 的 危 险 状 态 ， 而无 需 再 在 法 条 中 予 以 明 确 规 定 ， 通 常 情 况 下 ， 司 法 者 也 就 无 需 再 根 据 行 为 时 的 具体 情 况 来 判 断 是 否

48、 实 际 发 生 了 特 定 的 危 险 状 态 。 但 其 实 这 并 不 意 味 着 造 成 特 定 的危 险 状 态 不 是 危 险 驾 驶 罪 构 成 要 件 的 内 容 ， 其 只 不 过 是 被 立 法 者 隐 藏 在 危 险 驾 驶行 为 的 背 后 ， 而 没 有 明 确 规 定 出 来 而 已 。 就 此 而 言 ， 特 定 的 危 险 状 态 仍 应 是 危 险驾 驶 罪 的 一 个 构 成 要 件 事 实 。 因 此 ， 如 果 危 险 驾 驶 行 为 没 有 造 成 特 定 的 危 险 状 态 ，司 法 者 就 可 以 以 行 为 不 符 合 危 险 驾 驶 罪 的 构

49、 成 要 件 为 由 不 认 定 为 犯 罪 。 而 如 前 文所 述 ， “但 书 ”条 款 的 适 用 是 以 行 为 符 合 犯 罪 构 成 为 前 提 的 ， 因 而 在 这 种 情 况 下 ，“但 书 ”条 款 自 然 也 就 失 去 了 发 挥 作 用 的 空 间 ， 没 有 造 成 特 定 危 险 状 态 这 一 情 节自 然 也 就 无 法 成 为 “但 书 ”条 款 中 的 “情 节 ”。 但 如 果 危 险 驾 驶 行 为 已 经 造 成了 特 定 的 危 险 状 态 ， 并 符 合 危 险 驾 驶 罪 其 他 的 犯 罪 构 成 要 件 ， 司 法 者 则 仍 应 适 用“但 书 ”条 款 ， 综 合 案 件 其 他 所 有 情 节 对 危 险 驾 驶 行 为 进 行 社 会 危 害 性 的 实 质 考察 ， 如 果 确 属 “情 节 显 著 轻 微 危 害 不 大 ”的 ， 仍 然 可 以 不 认 定 为 犯 罪 。三 、 醉 驾 适 用 “但 书 ”条 款 的 具 体 情 节 认 定就 醉 驾 而 言 ， 其 情 形 较 为 复 杂 ， 如 果 不 正 视 其 中 的 差 异