1、08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页108 李仁玉民法笔记（配合 08 三校民法强化课程） (1)简介：第一章 民法概述一、民事法律关系：注意与道义关系、亲属间的互助关系的区别, 民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系。民事法律关系与其他类型的法律关系的核心区别在于，它以民事权利 .第一章 民法概述一、民事法律关系：注意与道义关系、亲属间的互助关系的区别,民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系。民事法律关系与其他类型的法律关系的核心区别在于，它以民事权利和民事义务为内容。产生民事法律关系的前提是民法规范对民事权利、义务的规定，生活事实层面的
2、社会关系一旦满足了民法规范所规定的要件，就会带来民法规范所规定的效果民事权利、义务的得丧变更。简单说来，民事法律关系就是民法规范在社会生活中的实现。与行政法律关系的区别:拆迁,征收,征用,行政奖励,行政委托,土地使用权出让合同辨析：恋爱关系一般不形成民事法律关系(特殊情况:1 有彩礼的时候形成2 对方以玩弄对方感情为目的,违背社会风俗,违反权利滥用原则,产生损害赔偿的民事法律关系)辨析：社交里的道义关系一般不形成民事法律关系( 特殊情况:如请客吃饭放了鸽子,只有在对方恶意的情况下形成,比如故意奚落,戏耍行为,违背了诚信原则,社会善良风俗原则,但是受害人要证明)区分的关键是看：是否产生民事法律后
3、果二、民事权利（1）支配权（2）请求权（3）形成权：概念：单方行为就可以使法律关系产生终止的权利。分类：撤销权，解除权，追认权，抵销权，抛弃权，拒绝权，催告权，选择权，典权中的回赎权，提存中的取回权，所有权保留中所有物的取回权等等还可以分为：一般形成权(必须向相对人表示)，和形成诉权(涉及到必须向法院行使的)形成诉权包括，债权保全撤销权(突破了合同的相对性所以要慎重)，可撤销民事行为的撤销权, 身份关系的撤销权(比如离婚)。其他的是一般形成权。形成权不受诉讼时效限制（可变期间），但受除斥期间（无中止中断延长）的限制。 08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页2形成权可以通过明示和默示
4、(在法律有规定的情况下是可以的，比如继承法规定,在继承开始后 2 个月内受遗赠人没有表示接受的视为放弃受遗赠)的方式来行使。（4）抗辩权：1 现行法律中的抗辩权有四种：1=同时履行抗辩权，2-先履行抗辩权，3-不安抗辩权，4-担保法上的先诉抗辩权。抗辩权分两类：暂时性抗辩权（1=同时履行抗辩权，2-先履行抗辩权，3-不安抗辩权，4-担保法上的先诉抗辩权都是。），永久性抗辩权（诉讼时效已过的抗辩权，不是除斥期间已过，除斥期间已过造成实体权利的消失。）2 抗辩权只能由当事人行使，比如诉讼时效已过，人民法院不能主动援用，而除斥期间已过人们法院就可以主动援用。诉讼时效已过，当事人提出的，人民法院用判决
5、驳回（实体问题），而除斥期间已过的用裁定驳回甚至不受理（程序问题）。3 抗辩权不存在诉讼时效和除斥期间的问题。4 抗辩权一定是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。抗辩权是防御性权利。请求权解决的是弥补损失的问题，而抗辩权解决的是预防损失的问题。案例：张三欲卖给乙一套房屋，约定十月办理过户，要求李四 8 月份先付一定房款。但八月初张三又把房子卖给了王五，李四知道后，问1、张三是否丧失了履行能力？是，丧失了履行能力，符合合同法 68 条之规定，李四可以行使不安抗辩权，李四八月的预付款可以拒付，拒付款是行使抗辩权。2、李四的行为是否构成预期违约？构成，根据合同法 94 条之规定，可以行使合同解
6、除权。3、是否给李四造成损失？可能。李四可以根据合同法 108 条请求损害赔偿。 共涉及到三个权力; 1、不安抗辩权 2、解除权、 3、违约责任请求权。、这三个权力如何行使？ 应并用。这是三个不同的问题。？既然行使了解除权，合同已经解除，何谈违约责任请求权呢？2002 年卷四案例题六-1。 不支付款项是预防损失的问题，导致抗辩权 主张违约责任是弥补损失的问题，导致请求权 主张解除权时中止合同关系的问题，导致解除权不是请求权的竞合，而是三个不同权利的救济。注意：如果一行为即构成违约，又构成侵权，则是两个请求权，违约责任请求权和侵权责任请求权。解决的是一个弥补损失的问题。这时候就是选用一个请求权。
7、三、自力救济问题（针对公力救济而言）自力救济分两类：（1）自卫行为（包括正当防卫和紧急避险），（2）自助救济（1）正当防卫08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页3（2）紧急避险（注意是以较小的财产损失换取较大的财产利益，较小的财产损失怎么办？有险情引起人的，由引起人赔偿，如果是天灾，那就由受益人补偿，受益人在受益范围内承担责任。）（3）自助行为，往往和侵权行为混淆，一定要限制对方的一定权利，（主要四点，关键看两点，一定是紧急情况下 ，来不及公力救济，二是方式的妥当性：只能是限制人身自由或者扣押财产，不能以伤害人的方式行使）四、民事责任（1）并行的连带责任。民法通则 65，66 条。
8、法条表达为 A 和 B 负连带责任。可以只告A，也可以只告 B，也可以 A 和 B 一起告。如果只告了 A，法院也可以依职权追加 B 为必要共同诉讼人。（2）补充的连带责任。民法通则第 65 条第三款，法条表述委 A 负民事责任，B 负连带责任。补充连带责任承担人 B，如果权利人先告 A 的情况下，有 先诉抗辩权。如果当事人只告 A，不告 B，法院就不能直接追加为共同被告，但可以追加为第三人。(安全保障义务；学校责任与过错程度相适应的责任)第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名
9、称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。3、补充责任。目前只有两
10、条：安全保障义务和学校责任。第七条可以看出，学校是根据其过错承担补充责任。第三人致害情况下，如果第三人找到了，有钱，这时候就没有学校的责任。就不考虑学校有没有过错的问题。第三人的责任是侵权责任。第二种情况第三人找不着了，这时候学校是什么责任呢，是过错责任。是根据其过错程度承担的责任。对第三人承担的责任，学校不负责。08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页4最高法院关于人身损害案件的赔偿解释第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵
11、权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。08 李仁玉民法笔记（配合 08 三校民法强化课程） (2)第二章 自然人 1、民事权利能力 ：自然人民事权利能力始于出生，终于死亡。出生日期
12、的确定：户籍证明最高效力。弃婴出生的认定：没有时间证明，以捡到的日期认定。始于出生的问题：没有出生的胎儿不是民事主体，没有民事权利能力，所以不享有民事权利，所以胎儿不享有继承权。 注意：继承法规定在分割遗产时要保留一定的份额给胎儿，使特留份。这是考虑到胎儿即将成为婴儿的事实，在遗产分割上的照顾，不是权利的安排。如果是权利安排的话，胎儿出生时是死体的，胎儿的份额应该由胎儿的继承人继承。但是根据继承法第二十八条，胎儿的份额由被继承人的继承人继承。只有胎儿出生时是活体，然后死亡的，才是胎儿的继承人继承。所以说，胎儿是没有能继承权的。第二十八条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，
13、保留的份额按照法定继承办理。胎儿受害问题：如果胎儿在母体内受伤夭折，对于胎儿的母亲来说，她享有人身伤害请求权，也享有精神损害赔偿，但是胎儿则不享有人身损害赔偿。胎儿的父亲及祖父母是否有精神损害赔偿请求权？ 不享有。精神损害赔偿解释第三条，因为胎儿不是民事主体上的人。如果胎儿在母体内受到伤害，生下受伤的话，则可以提起人身伤害赔偿。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第三条自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页5（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公
14、共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。关于死的问题：自然人死亡后不享有名誉权，荣誉权，隐私权，肖像权。根据精神损害赔偿责任若干问题的解释第三条，因为死者无法行使自己的权利。但是，生者对死者的声誉享有利益。行使自己权利的三种方式：自己行使，委托行使，法定代理人、监护人行使，死者均不可能行使。2、民事行为能力 自然人年满十八周岁，没有生活来源，依赖抚养人生活的行为人对人实施的侵害造成的侵权行为，责任的承
15、担人应当是本人。但抚养人负有先行垫付的义务，是强制性的。 向别人借钱，还不起，父母没有先行垫付的义务。不能做扩张解释。 进行侵权的时候不满十八周岁，但审判的时候已满，且也有能力承担，这时是由自己承担，而不是由父母承担。 已满 16 周岁不满 18 周岁时，有独立生活能力，视为完全民事行为能力人。但是： 第一：未年满 18 周岁立遗嘱无效。 第二：处分不动产的行为无效。其他和完全民事行为能力一样。 3、自然人的住所： 户籍所在地为住所。或经常居地住时，一年以上。医院不算。监狱算。 法定居所：被监护人以监护人的居所为居所。 迁户口：在身上时，原户籍所在地为住所地。 被监护人的住所由监护人的住所为住
16、所。主要是诉讼文书送达问题。4、监护：(1)未成年人的父母是未成年人的当然监护人。a、父母离婚的，父母双方仍然还都是监护人。监护关系是身份关系，血缘决定了的不以离婚而改变。（民通意见 21 条）b、未成年人造成侵权的，与其共同生活的一方有能力承担的，由其承担，独立承担有困难的，由父母双方共同承担。为什么共同承担？因为他是监护人。这种共同承担实际上是一种补充连带责任。（民通意见 158 条）08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页6c、父母将孩子委托给别人看护时，监护人仍然是父母，但监护责任不同。（监护权与监护责任不同） 孩子在学校幼儿园期间，孩子的监护人依然是父母。学校幼儿园是孩子负
17、有教育管理保护义务的人（大学是教育管理，没有保护义务）学校幼儿园责任是过错责任。（最高法院关于人身损害案件的赔偿解释第七条），监护责任是无过错责任。（民法通则 133 条）孩子未与父母共同居住，而是与爷爷奶奶，外公外婆，亲戚朋友居住，这时监护人仍然是父母。爷爷奶奶等只是受托监护人。受托监护人有过错承担普通连带责任，有约定尊其约定，但约定不具有对外效力。（民通意见第 2 条）没有过错，不承担责任。d、与未成年子女共同生活的一方无权取消另一方的监护权，任何一方父母之间不能通过协议排除自己的监护权或取消一方监护权。除非对未成年子女不利的情况下可以被剥夺（由谁剥夺？个人觉得应该是法院依申请）。（2）父
18、母双亡或同时没有行为能力时，由法定监护义务的人做为未成年人的监护人。 祖父母外祖父母， 成年兄姐是具有法定义务的监护人。（民法通则第十六条）争当时，看谁对未成年人有利。如果都差不多，依顺序。（3）父母以外的朋友或其他亲属：自愿原则，而且要得到相应部门的同意。不能强行指定。可以协议承担。（可以确定一人，也可以确定几人）（4）监护纠纷指定前置。要先行指定是处理指定监护的必须程序，否则法院不受理。有权指定的未成年所在地的村委会，居委会，父母原所在单位。但是民政部门不可指定。（5）单位监护人：村委会，居委会，未成年的父母单位，民政部门，但是不承担赔偿责任。（民通意见 160 条）08 李仁玉民法笔记（
19、配合 08 三校民法强化课程） (3)精神病人监护问题： （1）精神病人未宣告的，致人损害，其监护人一定要承担责任。依据是他有精神病，而不程序上是否宣告的问题。监护的基础对于精神病人来讲是精神不健康，宣告仅仅是确认而已，不是责任承担之基础。（2）法定监护人是配偶，父母，成年子女，关系密切的近亲属。有法定监护义务。其他近亲属是指：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、成年的孙子女外、孙子女，不能扩大。 （民法通则17 条）如果都不愿意按照序列指定。（配偶可以要求离婚，每个人都享有追求幸福生活的权利；父母就必须承担）（3）监护人的职责：7 项，考试一般考三项。A、妥善管理被监护人的财产（除非为被监护人利益，
20、否则不得处理）08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页7B、代理被监护人进行诉讼：是法定代理人的诉讼地位，不是当事人不是第三人。 C、 承担民事责任：主要是侵权的民事责任。应当是无过错责任原则。确实尽到责任可减轻责任（注意：非免除责任）。（注意城市和农村有不一样的要求，标准不一样，城市严格，农村相对宽松）D、 两个无民事行为能力人时主体看损害是谁造成的。如果是精神病人，由监护人承担，但如果尽到责任可减轻。（动物是由挑逗人承担。） 民通意见 21 条：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明
21、显不利的，人民法院认为可以取消的除外。民通意见 158 条夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。民法通则第一百三十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。民法通则第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母
22、的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。5、宣告失踪：从下落不明日起，战争时，从结束时起算两年内申请，必须是利害关系人申请。 谁有权作为申请人？配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（利害关系人） 未成年人，精神病人，不能作为申请人。 民法上与失踪人有债权债务关系的人。单位企业
23、不能作为职工失踪的申请人。 谁做财产代管人？没有特殊之情况，那就是按照顺序是配偶。如果有特殊情况，从后面选。08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页8 诉讼中，财产代管人的诉讼地位，可依做原告也可以做被告,失踪人也可以被列为被告（民通意见 32 条）民通意见第 32 条，失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。5、宣告失踪：从下落不明日起，战争时，从结束时起算两年内申请，必须是利害关系人申请。 谁有权作为申请人？配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（利害关系人） 未成年人，精神病人，不能
24、作为申请人。 民法上与失踪人有债权债务关系的人。单位企业不能作为职工失踪的申请人。 谁做财产代管人？没有特殊之情况，那就是按照顺序是配偶。如果有特殊情况，从后面选。 诉讼中，财产代管人的诉讼地位，可依做原告也可以做被告,失踪人也可以被列为被告（民通意见 32 条）民通意见第 32 条，失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。6、宣告死亡：1、 宣告死亡时间的确定？死亡日期怎么确定？人民法院宣告日为死亡日期。一般至少五年才能宣告死亡。满足条件的申请是四年，再加一年的公告期。意外事件的情况下申请是是两年，公告期仍然是一年。如果因意
25、外事件证明不可能生还的，就没有限制失踪期限的限制，公告期为三个月。 失踪时间从失踪次日算，意外事件从发生之日起计算。 2、 死亡日主要涉及继承人的问题，谁是继承人，一定是在死亡之日健在继承人。在宣告死亡之前已经死亡的那些人，不能作为继承人。3、 被宣告死亡人没有死亡，而是在外地与人同居，三年后生一子，这个孩子对宣告死亡时的遗产 不享有继承权，因为那是还未出生。宣告死亡的法律后果： 1、民事主体资格消灭，是相对消灭。只使在宣告死亡地消灭。所以在生存地仍然实施民事行为，而却实施的该民事行为与宣告死亡的结果相抵触的，以实施的该民事行为为准。（民通意见第 36 条）宣告死亡人在宣告死亡时未死，后来真正
26、死亡时留有遗嘱，则原来的继承撤销。财产收回来。民通意见第 36 条被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页92、婚姻关系自然消灭。个人合法财产作为遗产开始继承。3、宣告死亡后实际没有死，但也没有回来。后来死了。家里人也不知道，家中配偶也没有再婚，宣告死亡后在外地与人同居，偶然中彩票大奖 500 万，兴奋过度而亡。 则在家的没有再婚的配偶不享有着 500 万的公有财产权，因为他们的婚姻关系在宣告死亡时已经消灭，婚姻关系没有恢复，已经不是配偶。同时也不会享有继承权，理由同上
27、。 与其同居的人基于两人的同居关系，可以享有 500 万的分割权。因为，同居期间取得的财产，如果不能证明是个人所有的，就按共同财产分割。因为不能证明买彩票的 2 元钱是他个人的财产。所以，这个女人可以分的 250 万。 如果失踪人未被家人宣告死亡，则在家的配偶享有 500 万的共有财产分割权。（婚姻法12 条）第十二条 无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。宣告死亡人后来又回
28、来了，宣告死亡撤销的效力（从撤销宣告死亡之日起。）：1、民事权利能力恢复：如果户口被注销的，可以恢复户口。2、夫妻关系：如果配偶未再婚，则婚姻关系自行恢复。宣告死亡到撤销死亡期间的财产仍然是夫妻共同财产。自行恢复说明他们的婚姻关系未中断。所以取得的财产是婚内财产，是共同财产。（注意：请求离婚是形成诉权） 如果在家的配偶已经再婚，后又离婚，失踪人回来后又想和好的，需要重新登记结婚，不叫复婚。此时，从宣告死亡到重新结婚期间的财产是个人财产。（复婚是男女离婚后两人均未再婚，又和好的叫复婚。进行复婚登记。这个期间取得的个人能财产仍然要视为是共有财产。复婚视为婚姻的恢复原状。）3、财产问题：宣告死亡被撤
29、销适用的是遗产返还原则 不仅返还原物，而且返还孳息，收取孳息的费用要扣除或补偿；注意：劳动所得或经营所得不是孳息，不应返还。此处举“养鸡场” 例子。 返还以现存财产为限。 如果财产已经被第三人合法取得（此处包括转让取得或者所赠与取得），不能请求返还：如果将已经继承的财产送人了，赠与人不能再向被赠与人主张返还。只要合法取得的财产都不得请求。（立法价值：流通安全）（民通意见第 40 条）民通意见第 40 条被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。08 李仁玉民法强化班授课讲义第 页，共 68 页1
30、0 被继承人可以向继承人主张赔偿。4、子女问题: 如果被宣告死亡人的子女辈人收养， 被撤销死亡人不能以未经本人同意为由主张解除收养关系。 但是可以与收养人协商解除收养关系。抚养费一般也协议处理。 收养人虐待被收养子女的，法定解除。抚养费请求不予支持。08 李仁玉民法笔记（配合 08 三校民法强化课程） (4)第三章 法 人 1、法人概述：法人的特征： 独立组织：独立组织的确认：司法部律师公证司就不是独立组织。在企业法人中，子公司，孙公司是独立组织，分公司，支公司都不是独立组织。除了研究所之外其他带所的都不是。 独立财产：四个独立。法人财产和出资人的财产，和工作人员的财产，和法定代表人的财产，和
31、国库财产彼此独立。现在公司法新规定，国有独资公司的财产属于公司，而不是属于国家。国家享有出资者的权利。 独立责任：我们注意，有限责任和无限责任的概念，都针对的是出资人的责任。出资人以出资为限承担责任是有限责任，否则是无限责任。公司股东是有限责任，合伙企业的合伙人是无限责任。法人责任，即不能讲有限责任也不能讲有限责任，而是独立责任法人的人格否认：一个法人股东以逃避债务为目的，转移法人财产，公司的债权人就可以以股东为被告，要股东承担责任。法人超越其民事行为能力范围的行为效力。（1）一般情况下，有效；（2）违反法律限制经营、特许经营、禁止经营规定的，无效。（参见合同法司法解释第 10 条的规定）2、法人分类：企业法人、事业单位法人、机关法人、社会团体法人（1）分公司不是法人、子公司是法人；（2）银行、保险公司的分支机构也不是法人，只有省行以上是法人。（3）铁路法人：铁路局 21 和铁路分局都是法人。（最特别的地方）火车站不是法人，而机场是法人。（4）机关法人中，*所，*派出机构都不是法人。
