1、 回顾了安徽省临泉县农村土地流转制度和广东省南海市土地股份制度的改革历史后，我们对今年起步的重庆和成都两市所进行统筹城乡改革中的类似的土地制度改革模式的利弊分析也就有了更清醒的认识。以重庆市为例。按照重庆市的土地流转制度改革的政策，其改革出发点与当初安徽临泉县和广东南海市的土地流 转制度改革大致相同，即都是力图在保持现有的土地集体所有制条件下力图实现土地的规模化经营同时便于城市化和工业化的发展。但是重庆市的做法却更加多样化，也具有了一定的灵活性。比如，按照重庆市政府办公厅 2007 年 9 月 12 日发布的一份题为关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见（试行）的文件的第四条，该市“鼓励多
2、种形式流转土地”，并且允许“农民在流转承包土地时，可以采取转包、转让、出租、互换、入股以及其他符合法律法规规定的方式进行。农村土地流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。”1 这一条最后一句限定了土地流转的受让方的性质，也就是其它承包农户或所有合法的从事农业生产经营的组织与个人。与临泉县经验相比，受让方不再那么具体，而是采取了模糊处理的方式，当然，涉及面则是更宽了。但是与临泉县经验不同的是，由于政府不是从事农业生产经营的组织，因而政府不再可以受让或租赁农民的土地了。该市还允许农民用自己的土地承包权出资入股合作社或有限责任公司、独资公司以及合
3、伙公司等。2这里，合作社好歹不是乡镇政府或龙头企业而是农民自己的经济组织，而以土地参股有限公司等也起码是以土地入股的农民自己做了公司的股东，并不是把土地交由其它与农民本身无关的集团或组织去经营。从这个意义上说，重庆市的做法的确是比当年的安徽省临泉县的做法要好得多，似乎是更符合农民利益的。而且，重庆市的做法与存在许多缺陷的只有一种入股土地股份公司方式的广东南海的经验相比，也让农民在决定自己拥有的土地承包经营权的去向时拥有了更多的选择余地。重庆市的做法还不止这些。在集体建设用地问题上，重庆市提出要“探索建立农村集体建设用地使用权流转制度。在符合土地利用总体规划和其他有关规划的前提下，集体经济组织可
4、以利用已依法批准并取得集体土地使用权证的集体建设用地从事法律法规未明确禁止的各种生产、经营活动。经依法批准，可以采用土地使用权入股的方式参与农业生产经营和营利性农村基础设施的开发，也可以单独或与社会资本、龙头企业联合兴办企业，还可以在取得本组织多数成员同意的前提下以各种形式流转其集体建设用地使用权。积极运用建设用地指标置换与周转政策，支持农村集体建设用地使用权及指标跨区域有偿、合理流转与转让。”这里，重庆市的做法汲取了当年南海市入股股份公司甚至还有昆山市的类似的经验。农民参股的合作社也好，有限责任公司也好，起码都是合法的法律主体，比南海的那些行政村与股份公司两块牌子一种机构的股份公司的法律地位
5、要明确得多。当然，这种将土地使用权入股合作社或有限公司后的法律和市场风险也就更加现实地存在了。与南海经验一样，重庆市也允许农民将自己的土地承包经营权进行有偿出租，即在土地权属不变的前提下，农民可以以租赁合同的方式把土地承包经营权出租给业主进行规模化经营，农民按合同收取租金，业主在经营活动中优先安排流转农民务工。农民不但可以通过出租土地获取收益，还可以通过在土地上务工获取劳务收入。这种做法与南海不同的是，它除了也允许集体建设用地集中统一出租开发外，并没有规定非要以某个集体经济组织，如土地股份公司的名义去出租农民的土地使用权，而是也允许了农民个体单独出租土地的可能性。这是一个很大的进步。统筹城乡综
6、合改革下的土地流转制度改革还有一个很大的特点，即与临泉和南海的单项改革不同的是，重庆市的土地流转制度改革的重点是拟与现有的户籍制度和社会保障制度改革进行配套，根据“社会保障换承包地、住房换宅基地”的思路，还出台了一系列鼓励农民退出土地转为市民的新的城市化政策。比如，上述文件第六条规定，“进一步做好农村劳动力和农村人口转移工作，鼓励更多的农民进入城镇转变身份。鼓励长期外出迁入城镇并有稳定职业和固定住所的农民自愿放弃承包土地。对自愿放弃承包地的农民，各区县（自治县）可结合实际，制定相应的鼓励政策，给予补偿、补助。自愿放弃承包地并迁入城镇定居的农民，应享受与迁入地城镇居民同等的待遇和社会保障。”3但
7、是，最让人难以理解的是，重庆和成都两市在推行土地承包经营权流转这个改革措施时，都没有提及被农民“自愿放弃”的承包土地最后将归何处？是属于拿钱给予补偿并提供社会保障来买断农民土地承包权的城市政府呢？还是仍然属于土地的原发包方集体经济组织？这是一个很关键的问题，因为这里面不仅牵涉到依法行政的问题，其中还有一个很大的经济利益问题。当然，更是一个土地所有权的归属的大是大非的法律问题。这个问题如果不从法律和政策上，也就是说不能从根本上解决好，重庆市所推出的这类改革设想和措施必将动摇和毁坏我国现行的保护合法的公私财产不受侵犯的宪法和所有民商法体系。所以，我们绝不能绕开土地所有权问题来推行土地的流转。而且，
8、这个问题如果不解决好将直接影响这一政策的可操作性。但不管怎样，应该说，重庆市的改革措施相对于当年安徽临泉和广东南海的土地流转制度改革的试验来说还是有很多进步的，也尽量在克服、避免和减少前两次改革中所存在问题。而且，重庆和成都两市将户籍制度和社会保障制度等的改革与土地流转制度的改革有机的结合起来，在城市化过程中力图更好地保护农民的土地权益，还是很有意义的。但是尽管如此，由于这些改革没有触及现有的土地集体所有制度，而依然是在这个所有制度下的土地的使用权上做文章，重庆和成都两市的土地流转制度改革还是存在很多难以克服的问题的。如果将这些问题归纳一下，大致有以下几种：一、蕴藏着难以预料的社会和政治危机允
9、许承包经营权出资入股合作社或有限公司，也就等于将承包经营权折算成一定的股价，不仅算是参股农民的股金了，也算是合作社或有限公司注册资金的一部分或叫合作社或有限公司的财产了。根据我国 现有法律，合作社与有限公司均为法人，它们对其拥有的资产享有占有、使用和处分的权力，并以这些财产对其债务承担责任。4 5 既然要经营，合作社或有限公司就有可能经营亏损或失败，也有可能破产。也就是说，如果这些经济组织经营失败，农民入股的土地使用权也就被抵债清盘了。这种分析并非危言耸听，因为与南海的大多是非法人形式的股份公司不同，在市场经济条件下参股这些法人性质的经济组织，破产失地的风险就可能随时会发生。可以预想，如果我们
10、无视这个问题强行推行下去，不要三五年，这类先天不足的以土地承包经营权入股的合作社或有限公司很可能会出现一个破产潮，大批的被允许做了所谓股东的农民将失去土地，沦入破产队伍，一旦蔓延开来，就可能在我国造成相当严重的社会问题。按照国际合作社运作的通行做法，农民社员一般不会用自己的固定资产去参股合作社，而是用土地和房产等固定资产以外的资产，如资金和技术等入股组建合作社的。这样，即使今后所参与的合作社经营失败也不至于让农民将自己及全家赖以生存的土地和房屋也随之丢失掉。私人兴办有限责任公司也大多会按此方式处理参股问题。比如，没有谁会犯傻到用自己的住房去变换成公司股权办公司的。既便这个世界上可能存在极少数这
11、类带有赌博性质的以自己赖以生存的固定资产入股经济组织的案例，那也不过是用自己所有的土地或房屋进行抵押并将贷款来的资金，而不是直接就用所有权派生出来的所谓经营权进行参股的。本文之所以明确反对这么做的原因至少有三个：一是在市场经济条件下，无论是合作社还是有限公司都不是没有经营风险的经济组织。一旦经营失败，合作社或公司面临清盘，届时我们的农民股东还能够维持起码的生存条件吗？不沦落街头成为社会动荡的根源那才怪哩。二是绕开了土地所有权的所谓土地承包经营权的股权价值将如何评估呢？一个全部是用无法抵押贷款的土地承包经营权构成股权的合作社或有限公司还是一分钱没有。它将如何运作呢？可见，这种做法根本就不具有可操
12、作性。三是所谓承包经营权即便在政策允许和鼓励下转化成了股权，然后经合作社和有限公司的各种的或多次的抵押或买卖，其股权结构恐怕早已面目全非。那时，如果土地的所有权行使人，即那个所谓的集体经济组织什么时候再根据相关法律站出来主张合作社或有限公司的权利时，现有的所有法律体系还不完全乱了套？我真的不知道届时重庆市政府该如何向农民们交代？像这种完全有站得住脚的质疑还有许多，这里也不准备一一列举了。我想说的是，我们即使要支持农民加入合作社或组建有限公司参与市场竞争，我们的政府也的确是没有任何必要非要将本来非常简单的事情搞得那么复杂，也不必无视国际惯例非要创造出这么一个世界独一、全球无二的土地承包经营权入股
13、社企的而且还可能在未来给自己造成无数理论、实践和法律麻烦的特色改革措施来的。现在的农民无论参股合作社还是有限公司都缺乏资金，这是事实。但政府完全可以采用提供低息或贴息贷款的方式给予农民以创业支持，实际上也花不了多少钱。而且，向创业农民提供贷款贴息也应该是我们的一直在宣传自己要向农村提供更多公共服务产品的政府的一个基本的责任啊！可我们的政府放着阳关大道不去走，非要走上这么一条充满政治和经济风险而且前面也看不到任何方向的荆棘小路。这是很让人难以理解的。如果说，我们这么做是为了土地更好地流转集中，实行农业的规模经营和农业现代化，那也不能这么做。与之目标相同的安徽临泉改革试验之所以失败，其根源就在这里
14、，即用一个听起来很伟大的目标来掩饰自己实际上很卑下的损害农民土地权益的真实意图。其实，我们还有更好的路径去达致这一发展目标。那就是，我们将土地所有权还给农民。地权归农是解决土地流转问题并防止潜在社会危机的唯一途径。政府向愿意继续从事农林牧副渔养业的农民提供资金兴办合作社，让农民能够有条件也有能力在保留自己的土地所有权以及这个所有权所派生的所有土地权益的基础上毫无后顾之忧地去发展农村合作经济；向愿意创业的农民提供资金兴办有限公司或个人独资或合伙公司并提供社会保障，让这些脱离土地的农民能够有条件将土地有偿转让给其他愿意扩大农业经营规模的农民后，也能毫无后顾之忧地用更多更雄厚的资本去发展工商业市场经
15、济，这不是政府的最起码的公共服务职责又是什么呢？而且更重要的是，通过地权归农，我们才能可以真正走上体现了社会主义公平正义思想的以“个人所有制”为基础的合作经济或股份制经济的社会主义道路。二、搅乱了现有的民商法体系如前所述，我国土地管理法规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据这一条规定，重庆市工商局的上述文件企图“开展农村土地承包经营 权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作”的规定其实是违背了该法的。6 因为该实施意见虽然规定了“不改变土地用途的前提”，但并没有限定这些有限公司和独资、合伙企业的经营范围。很难想象这些合作社或有限公司，尤其是经营
16、范围更大更活络的有限公司，在其今后的经营活动中不会拿这些土地资产干些除了农业经营以外的别的什么事情。为此，我们可以说，重庆市工商局的做法已经明显违法，只是国家有关授权部门对此故意装作没看见、不吭声罢了。当年广东南海的改革试验尽管也违背了土地管理法的规定，但好歹还有国务院的一个文件庇护着。在一直宣传要建设一个法治社会的今天，我们的土地流转改革试验又一次公开违反国家的法律。分析到这里，作为一个学者，我已经不知道该如何来表达我的遗憾和愠怒了。另外，我国的担保法第三十七条还明文规定，包括“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不能抵押。7这就意味着即使农民的承包经营权可以参股入社，但今后
17、这个合作社是不能以自己的股权或资产抵押或质押贷款的。如果都是用这样的股权资产构成的合作社，它将一分钱运营资金也不会有。即使它能够幸运地运营起来，在法律上也必然是不完整和有缺陷的。因为根据经济常识，不能抵押的股权资产属于不完全的或有缺陷的资产。用这种股权资产构成的经济组织法人，无论是合作社还是有限公司，也都会是一个不完全的经济组织法人。由于资产不能抵押，这类先天不足的经济组织今后将如何融资呢？将股权价值打折后抵押？也不行。因为金融机构恐怕不会为贪此小利而冒着违法的巨大风险。即便有银行在政府的干预和催促下敢于接受这类资产抵押给予贷款，但是也解决不了这类经济组织的根本问题的。如果一个经济体的股权价值
18、不是等价于其评估原值，这个经济体也就没有商业信誉，没有生命力了。因此，即使重庆等地的所谓改革做法被勉强推行了，所有那些用土地使用权充当股权的合作社或有限公司今后也会是一个先天不足、发育不良的民事法律主体。谁敢和它做生意呢？如果一家有限公司的主要财产是土地承包经营权入股形成的，而这些股权又不能抵押，那它怎么能按照公司法“以其全部财产对公司的债务承担责任”呢？如果该公司的财产不能对该公司的债务承担责任，那这家公司还叫有限责任公司吗？可以想见，一旦这些违法的或者是有意绕开土地所有权的用土地承包经营权入股的试验成为现实，这些有农民组建的合作社和有限责任公司、合伙人公司和私人独资公司开始运作起来，但只要
19、现有法律不变，国家不尽快修改之，那些法律规定就会像一柄达摩克利斯利剑始终悬挂在这些经济组织及其股东，也就是广大响应改革号召入股社企的农民们的头上，让它们和他们永远都不得安宁。因此，从各方面看，重庆市在土地承包经营权流转上所做的改革设想是想汲取当年安徽临泉和广东南海的经验教训，在不变更现有的不合理的土地集体所有制的前提下尽量保护农民的土地权益，多给农民一些实惠，但在法律上，他们的这条改革之路最终仍然是走不下去的，除非国家修改以前的所有相关法律并最终将土地所有权还给农民。还有，在分析土地承包经营权入股的经营或法律风险时，我们绝不应该将土地所有权人及其行使人的主张所有权的法律权利认为是可有可无的事情
20、。重庆和成都两市汲取了南海的经验教训，允许单个的农民出让或摆弄自己拥有的土地承包经营权，也使得农民有了更多的选择自由。但是，在所有这些政策中，还有一个最重要的角色没有吭声，一直在保持着沉默，那就是土地的所有权人及其法定的行使人。如果什么时候这个角色不甘寂寞了，非要登台亮相了，那么这类改革试验造成的结果也必然会变得比现在的已经非常复杂的股权和债务关系还要复杂得多。一句话，全部都将乱了！比如，根据我国所有相关法律，农用土地的所有人叫“集体”。虽然这个“集体”在我国始终没有明确的法律地位，但代表它的土地所有权人，也叫管理者或发包方，却是具体的组织。比如，按照土地管理法第十条规定，这类所有权人就有村集
21、体经济组织，或者村民委员会，或者村民小组，或者乡（镇）农村集体经济组织等等。8 与土地承包经营权人农民相比，这些所有权人的权力那就大多了。按照物权法授权，它们对自己负责管理的土地资产“依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，9 同时，按照农村土地承包法，它们作为发包方还拥有“监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地”以及“制止承包方损害承包地和农业资源的行为”的权利。 10另外，物权法还规定，用益物权人（等同于承包经营权人）行使权利，“不得损害所有权人的权益”。11 这些法律条文那一条都是土地所有权人行使自身权力的铁定的法律依据。实事求是地说，根据这些法律，我们现在推行的允许农民土地
22、承包经营权入股社企的改革措施的确是忽略了土地所有权人的基本权利。倘若这些集体土地所有权人今后某一天不顾地方政府的政策规定非要站出来主张自己的土地所有权利并起诉政府颁行的相关行政法规没有征得它们的同意同时也违法时，我不知道我国的民商法体系和司法实践将会出现怎么样的一种混乱局面。我也不知道这些试验区内的那些已经按照政府的违法的行政规定兴办的那些经济组织的本来就先天不足的股权结构还会出现怎么样的一种崩盘。那时，可真叫一锅粥了。为此，我真搞不懂，为何不将土地所有权连同使用权一并还给农民呢？三、违背了现代法治精神不仅如此，是次统筹城乡改革也存在着很大的法律授权不足上的风险。重庆市和成都市这次推行的统筹城
23、乡改革，仅仅是由国务院的一个部门国家发展改革委员会下文授权，其法律效率是明显不足的。与上海市和天津市的那两个局部新区的改革截然不同，我们知道，这次重庆和成都两市的统筹城乡改革是该两市全部近五千万人口的一次涉及经济、社会、政治和文化体制全方位的综合性改革。这次统筹城乡的改革甚至比当年白手起家的深圳特区的以经济体制改革为要义的改革的涉及面还要深广得多。所以，我们绝不能继续沿用上海和天津这两个城市的某个新区的改革的授权方式，即仅仅以国务院的一个职能部门的名义来授权重庆市和成都市的该次改革，而必须参照当年全国人大授权深圳特区的方式，对重庆市和成都市予以必要而适当的国家正式的法律授权。这种必要而适当的国
24、家正式法律授权就是要由全国人大或其常委会颁行类似于广东省经济特区条例的法律性文件，如重庆市（或成都市）统筹城乡综合改革试验区条例等等。1980 年，为了更好地推行改革开放政策，广东省拟订了广东省经济特区条例（广东省有深圳和珠海两个特区，所以没有专门就某个特区制订和颁行一个条例），在经广东省人民代表大会通过后上报国务院。当时的中央领导人对推行改革的法治意识均比较强。所以国务院对上报来的这一个地方性法律条例也不敢马虎，没有自说自话自己下文审批，而是立即向全国人大常委会提出审议意见。为了让深圳等经济特区的改革具有必要的合法的地位，并解消特区改革者们所可能面临的法律风险，全国人大常委会于当年 8 月
25、26 日还专门开会（第五届全国人大常委会第十五次会议）审议此文件并最后颁行了关于批准“广东省经济特区条例”的决议。在这个最高的尚方宝剑全国人大常委会决议出鞘后，深圳等经济特区的改革便开始走上了一条法治先行的正确道路。这是深圳等特区改革取得成功的一个法律上的重要保证。因此，我们需要认识到，如果重庆和成都无须全国人大的法律授权就可以开展如此重大的改革，那不谛就是违法，而这种违法行为如果得以默许而不受到必要的惩罚，那么也就会给今后社会的普遍违法树立一个恶性示范，将使得中国的目前已经非常艰难的法治进程受到沉重的一击。总之，我们必须意识到我们的任何改革不仅需要政府的推动和支持，更需要法律的授权。在相关法
26、律没有修订或者没有授权的情况下，重庆和成都两市的统筹城乡综合改革及其推行者是存在着巨大的法律风险的。最后，在重庆市的土地流转制度改革中还有一个所谓创新之举，那就是在政府给予补偿和提供城镇户籍和社会保障的条件下鼓励农民自愿放弃承包土地。但是，我们的改革文件却没有一个明确规定了这类被农民放弃掉的承包土地所有权将归谁所有。如果将这类土地收归国有，也就是说这类土地属于向农民提供了补偿款和社会保障的地方政府，似乎也有法可循。国务院 1998 年底根据土地管理法制定的土地管理法实施条例第二条（五）中也说到“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”属于国家所有的规定。12 但是根
27、据该实施条例所依据的土地管理法规定，这么做必须有两个前提条件，一个是国家为了公共利益而征用这些土地；一个是该“集体经济组织全部成员转为城镇居民”，而不是个别农民自愿放弃承包土地。因此，即便根据该实施条例，我们也不能认为地方政府仅仅通过拿出一些资金并提供所谓城镇户口就有权将农民集体土地产权收归国有。因为，政府买断的不过是农民手里的土地承包经营权，而非土地的所有权。土地的所有权还在其所有权人、管理者或发包方手里，并不会因为政府付给了承包经营权人的补偿款和福利待遇而将所有权人的土地给买断掉了。而且，重庆市政府的规定作为地方行政性法规，不能土地管理法相抵触。因此，重庆市文件没有确定这类土地归属是谨慎而恰当的。但是没有确定并不代表这个文件规定就是可行的。因为这里面有着巨大的经济利益被这份政策文件给刻意忽略掉了。
