1、1亲亲相隐与中国当代法律制度摘 要 亲亲相隐思想于春秋战国萌芽，西汉起历代均将其引入制度中，在我国古代法律史上绵延千年，至今仍为一些国家所沿用，我国2012 年修正后的中华人民共和国刑事诉讼法第 188 条第一款已将这一制度引用其中，在保障司法公正的前提也下彰显了我国法律制度的人文关怀。对于中国传统的“人情社会”大环境而言，亲亲相隐制度在现代社会主义法制建设以及和谐社会建设中有着重要的作用。但这一制度的建设，需借鉴中西古今之经验教训，对亲亲相隐在现代社会的含义、范围以及相应制度有更符合情、理、法的认识。 关键词 亲亲相隐 现代法律制度 情理法 作者简介：苏怡，四川大学法学院。 中图分类号：D9
2、25 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-033-02 亲亲相隐，亦称“亲属容隐” ，指亲属之间可以互相隐瞒罪行而不负刑事责任，是中国古代法律术语，来源于儒家的伦理道德观念，最早出自于春秋战国时期的论语?子路：“叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。直在其中矣。 ”孟子?尽心上亦通过假设的“舜窃父而逃”的故事表达了类似的观点。 一、 亲亲相隐的国内外现状 2古希腊思想对于西方学界具有深远的影响，在近现代西方的法制发展中，亲属相为隐、亲属互不举证法有了更为完善的发展。 大陆法系中，德国 1994 年刑事诉讼法典第
3、52 条规定，被指控人的订婚人、配偶、直系亲属或者直系姻亲有权拒绝作证。1998 年德国刑法典分则第 21 章规定“包庇与窝藏罪” ，其中第 257 条规定了“包庇罪” ，第 258 条“使刑罚无效”第 6 项专门规定：“有利于其亲属而犯本罪者，不处罚。 ”日本刑法典第 105 条亦有相关规定。而在英美法系中，1898 年英国刑事证据法中明确规定：在普通刑案中被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不能强迫其作证；如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论 。由此可见，亲亲相隐思想贯穿西方法制历史，无论是大陆法系还是英美法系，大多对特定亲属间的不作证予以合法化。 在我国当代，亲亲相隐思想
4、同样在法条中有所体现。 澳门特别行政区刑法典第 331 条第五款第二项规定：“对作出下列行为之人，得特别减轻或免除刑罚：为使配偶、由自己收养之人、收养人、二亲等内之血亲或姻亲、又或与自己在类似配偶状态下共同生活之人得益，而作出行为。 ”此条为关于“袒护他人”之规定。 而在台湾地区“刑法典”第八章及第九章关于脱逃罪、藏匿人犯及湮灭证据罪中，同样规定了对于特定亲属所作出的帮助犯人脱逃的行为，得减轻或免除处罚。澳门与台湾地区在历史上有他国之法律可做借鉴，同时有中华传统思想作为伦理基础，其作出的这一规定，是中西方法律文化结合的表现。 3相较之下，在我国大陆地区适用的中华人民共和国刑法中，并未设立任何关
5、于亲亲相隐的法律条文，相反，在 2012 年中华人民共和国刑事诉讼法 （以下简称刑事诉讼法 ）修正案出台以前，旧有的刑事诉讼法第 45 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。 ”第 48 条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。 ”这两条规定，以强制力要求犯罪嫌疑人亲属同样必须履行出庭作证的义务，当庭指证自己的至亲之人。此法条的设立纵然有当时的社会状况需求，但过于严苛的法律不仅不能安抚民心、维护社会稳定，相反可
6、能使人人自危、亲情疏远，导致其他不稳定因素滋生，使司法的权威性受到影响。 因此， 刑事诉讼法修正案第 188 条出台，规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。 在此条中，我国刑事诉讼法关于亲亲相隐的体现更倾向于英美法系，即仅认可特定亲属间不作证的合法性，但对于亲属间为使犯罪嫌疑人得利而行使的包庇行为并无相关规定。这一法条的制定，是对人权的保障，也是对传统伦理的继承与发展。亲亲相隐的含义是与时代同步发展的， 刑事诉讼法中此时之亲亲相隐，与古代法律发展史中彼时之亲亲相隐在目的、形式、范围上均有改进，不应一以概之，而应结合当前形势
7、，做出符合时代发展的解读。 4二、 亲亲相隐制度在现代法制建设中的意义 中国社会素以“人情社会”著称，在几千年的封建社会中，往往是将“天理” 、 “国法” 、 “人情”看作三位一体， “情、理、法”三字之间更是有着微妙的先后顺序，调换任何两字，意味便大不相同。尽管今时不同往日，但如能将亲亲相隐之中的情与法平衡适当，那么这一理念同样能在当代中国法制建设中发挥重要作用。 （一）亲亲相隐制度是对中华传统亲情伦理观的继承和发展 古代亲亲相隐制度纵然有维护家族亲情之用，其根本目的是为了维护封建专制统治下的家长权利，其中的“孝” ，往往是愚孝，是满足道德而罔顾法律的行为。而当代的亲亲相隐，则是借助条文文义
8、限制以及其他侦查手段支持，有准许特定亲属为维护亲情拒绝作证的余地，有能力在司法公正的前提下，为亲情伦理后退一步，使法与情都在应有的范围内得到最大的实现。 （二）亲亲相隐制度充分体现了法律对人性的呵护与关怀 虽然自古就有“法不外乎人情”与“法不容情”这两个法律理念的博弈，但实际上细究其含义，不难发现二者并非矛盾对立的关系，概因二者之“情”字并非同义。 “法不外乎人情”之“情” ，指的是绝大多数人所认可、遵守的天性与伦理，蕴含着丰富的“世情” 、 “民情” 。而“法不容情”之“情” ，则是指私情，指在利益驱动下膨胀的私欲，此类人情，并非人们所认可，自然为法律所不容。亲亲相隐制度正是符合“法不外乎人
9、情” ，这一制度的运用，充分体现了我国社会主义法治建设的人文精神，将人性与法律相融合，维护人的正当权益，彰显司法“以人为本”5的柔软一面。 （三）亲亲相隐制度有利于社会稳定 亲亲相隐中对亲情羁绊的保护，有助于维护家庭内部的温情，不仅能够保护犯罪嫌疑人亲属的内心感受，使其不会因此怨恨法律，更有可能使犯罪嫌疑人感受到法律对其家庭的保护，感化其内心，从而达到教化的目的。 家庭虽小，但是是组成国家的基本单位。做好犯罪嫌疑人家庭的安抚工作，能够从基层避免不安因素的滋生，从而促进和谐社会的建设。 三、亲亲相隐制度应注意的问题 对于传统文化，我们主张“取其精华，弃其糟粕” 。而对于当代法制进程中的亲亲相隐制
10、度，仍有以下需要注意的问题： （一）亲亲相隐制度中主体的把握：对于亲亲相隐之“亲”的范围，应当明确 我国中国古代亲戚关系错综复杂， “亲”之范围牵涉甚广，历代律例中，其范围从本家父母血亲逐渐扩至姻亲、主仆，甚至是师徒。 而在现代各国立法中，其范围大幅限缩，但不同国家的规定仍不尽相同：德国主张“订婚人、配偶、直系亲属或者直系姻亲” ，澳门地区主张“配偶、由自己收养之人、收养人、二亲等内之血亲或姻亲、又或与自己在类似配偶状态下共同生活之人” ，台湾地区则主张“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲”等。依我国刑事诉讼法第 188 条规定，被告人的配偶、父母、子女有权拒绝作证。中国传统观念中亲情伦理观
11、念覆盖广泛，而在现代社会，为了保证法律的正常行使，亲亲相隐制度所保护的人群应当有所限缩，不能使人情无限制地扩大。 6（二） 亲亲相隐制度中客观的把握：明确“隐”所包含的行为 近年来，对于亲亲相隐的问题，不仅法学界关注渐多，儒学界也一直存在争论。有学者认为， 论语?子路中所表现的“相为隐”的行为，是指“隐而不言” ，是一种消极的行为。同时也提到，法学界常将“隐”做积极行为解读，认为包括了包庇、窝藏等行为。但在孟子?尽心上所假设的“舜窃父而逃”中，舜即是将父亲从狱中窃出并与父亲一起隐居，这不正是一种积极行为？ 在现代各国立法中，也不难看出，大陆法系如德国，在规定犯罪嫌疑人特定亲属有权拒绝作证之外，
12、对其“利于其亲属”的行为也有一定的宽容，体现的是一种积极的“隐” 。而我国刑事诉讼法第 188 条第一款则是规定犯罪嫌疑人特定亲属仅有权拒绝作证，是对特殊身份的证人“隐而不言”权利的认可，更符合部分学者对于“隐”的消极行为解读。 在 2015 年的南京虐童案中，当事人李征琴的代理律师在辩护词中希望法院考虑“亲亲相隐” ，适用刑事诉讼法第 188 条，允许受害人小虎的伤情报告及供词不作为证据，避免孩子产生“将母亲送进监狱”的负罪感。但需注意的是，陈光中教授指出，修正后的刑诉法，只规定了庭审环节被告人近亲属可以不出庭作证，以避免在法庭上和被告人当面对质，出现尴尬局面，伤及家庭和气；但并非被告人近亲
13、属可以拒绝作证， “实际还是要求他们作证的，只是不能要求其出庭而已。 ” 如何能够真正的实现合法、合理、合情的“相隐” ，还需要借鉴他国立法经验，结合本国司法实践，避免真正具有社会危害性的犯罪行为进入“隐”的范7围，同时也将法律对人权的保障落到实处，不要使亲亲相隐制度虚有其表。 （三） 亲亲相隐制度适用罪名的把握 亲亲相隐在一定程度上，会帮助可能已经触犯刑事法律的人逃脱法律的惩罚，这一点可以从德日等国的刑法典中看出。在我国古代律法中，虽然亲亲相隐中“亲”的范围逐渐扩大，但基本上始终有三类罪名例外，不受亲亲相隐影响： 1.危及国家安全重大利益或重大、恶性犯罪。 2.家庭内亲属互相侵害犯罪。 3.
14、法官对特殊情况的自由裁量。 危及国家安全的犯罪和恶性犯罪对于社会稳定有着极大的负面影响，犯罪者往往具有极强的社会危害性，对于此类犯罪，各个国家都采取绝不姑息的态度。而家庭内亲属相互侵害的犯罪，违反了亲亲相隐制度保护亲情关系的初衷，如对此类犯罪亦适用，则会放纵犯罪、造成恶性循环。对于这两类犯罪，不仅仅是中国古代，现代的有关立法同样可以对此加以考虑，这两类犯罪对亲亲相隐制度的排除，在现在也同样可以适用。 注释： 英克罗斯、琼斯著.理查德修订.赵秉志，等译.英国刑法导论.中国人民大学出版社.1991.289. 陈宝成、何?h 晴.亲属不出庭作证并未颠覆“大义灭亲”.南方都市报.2011-08-31.
