1、1侵权与犯罪的边界新论摘 要 对侵权行为和犯罪行为我国设计了两种不同的法律规则，其目的和功能既具有趋同性，又表现出不同的价值追求。侵权和犯罪具有不同程度的社会危害性，具有实质的界分标准，适用不同的归责原则及相应的责任承担方式。知识产权的民法保护和刑法保护，应当是协调统一的法律规则体系。知识产权侵权和犯罪边界的划分及相应的法律制度设计，应体现知识产权立法上的协调和衔接，进而影响对侵犯知识产权行为惩治和打击的效果。 关键词 知识产权 侵权犯罪 界分 标准 作者简介：刘飞，天津科技大学。 中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.1
2、40 侵犯知识产权的一般侵权行为和犯罪行为分别体现了不同程度的社会危害，有些侵犯知识产权的行为是民事侵权，达到了严重的社会危害性则构成刑事犯罪。体现在我国知识产权的立法设计上，既对知识产权进行民法保护，以规制知识产权的一般侵权行为，同时在我国刑法典中规定了侵犯知识产权犯罪，用刑法规制严重侵犯知识产权的行为。不同的法律规则具有不同的功能，能够实现不同的目的。对侵权和犯罪的界分标准进行深入研究，有利于知识产权立法上的协调和衔接，保护知识产权权利人的合法权益和维护市场经济秩序。 2一、目的与功能的实现 “法律的目的和功能，这是两个相互关联的主题。法律应当努力达到的目的之时，也将同时告诉我们法律的合理
3、功能。如果规则与现实行为漠不相关，法律的功能就被扭曲了” 。民法保护知识产权主要目的是为了保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为；刑法保护知识产权的目的主要是为了惩罚犯罪和保护人民。二者在保护权利人的合法权益目标上是趋同的，其主要的区别在于对于侵犯知识产权行为制裁和惩罚的手段不同，同时在价值目标上的追求不尽一致。知识产权保护在总的方向上应当追求个人利益和社会公共利益的平衡，激励创新和社会进步的平衡。知识产权保护需要实现法益保护功能、社会保护功能，同时也需要体现人权保障功能的内容和要求。有学者曾指出，如果两种法律制度存在合理的功能性原因，这是否意味着两种法律制度对处理不同类型的
4、违法行为具有各自的不同优势，或者对现有的侵权法和刑法做一些修改，我们是否可以有一个将所有的违法行为都做为侵权或者都作为犯罪来处理的法律制度呢？ 即能否以一种规则完全取代另一种规则。以我国目前愈来愈日益显著增长的侵犯知识产权刑事发案率来看，如果一律将知识产权侵权行为以民事法律规范来规制，则难以满足知识产权保护的立法需要。到目前为止，我国在知识产权立法上既发挥着民法保护知识产权的功能，同时也发挥了刑法保护知识产权的功能，以不同的制裁手段对侵犯知识产权行为进行法律规制。 （一）规范功能 规范功能是一切法所共同具有的功能，民法、刑法等部门法都具有3对人们的行为进行指引、预测、评价、教育、惩戒等作用。由
5、此， 民法在规范功能方面，与宪法、刑法、行政法等主要部门法的规范功能基本趋同。在知识产权领域，民法对知识产权侵权行为的规范功能体现在中华人民共和国民法通则 （以下简称民法通则 ） 、 中华人民共和国侵权责任法 （以下简称侵权责任法 ） 、知识产权各单行法中，设定了相应的民事规范；知识产权刑事立法体现为刑法典、附属刑法、单行刑法，用以规定侵犯知识犯罪的行为模式，即在社会生活中哪些侵犯知识产权行为是被国家宣布为犯罪的，进而规定如何惩罚。知识产权民事法律和刑事法律均体现了对民事侵权行为与刑事犯罪行为的规范功能。 （二）社会功能 除了规范功能外，法还有社会保护功能。民法通过其自身运行从而对整个社会产生
6、积极的影响和作用。民法的社会功能主要可以概括为平等地确认和保障私权，从而构建并维护社会的基础秩序，以促进人的自我解放。 我国加入的与贸易有关的知识产权协议在引言部分即确认了知识产权是私权，我国民法通则规定知识产权是一项民事权利，在法律层面上，知识产权的私权属性应当是无可争议的。民法保护平等主体之间的财产权利和人身权利，由于我国加入的与贸易有关的知识产权协议 ，在我国知识产权受到知识产权法律和民事法律的全面保护，知识产权的权利主体得以享有权利的资格，并以民法保障其民事权利的实现。知识产权侵权行为不仅侵犯了权利人的财产权，同时侵犯社会公共利益。刑法规制知识产权侵权行为，不仅保护个人权益，还保护社会
7、公共利益。这是发动刑罚权以刑法介入知识产权保护的正当性基础。另4外，刑法的功能是多元的，刑法不仅具有人权保护机能，同时还具有规制司法的功能。 刑法对知识产权的保护和民法保护相比具有其自身的特点。一是刑法具有严厉性。在知识产权保护上， 刑法保护与其他部门法相比，其手段具有严厉性，能够最大限度实现社会公平、正义的基本价值。知识产权的权利主体在智力创造活动中需要大量的经济投入和智力投入，其创造的智力成果具有无形性、可复制性等特征， 很容易被他人非法复制或者使用。侵权人由于侵犯他人的知识产权获取最大利润， 产生了不公平竞争现象，破坏市场经济秩序，也使权利人遭受了极大经济损失，知识产权管理制度亦受到严重
8、侵犯。为了公正地保护权利人的合法权益，必须有强有力的法律手段惩治严重的侵犯知识产权行为。刑法的这一特质也决定了知识产权刑事立法保护知识产权的必要性。只有使侵权人能够从立法上预测到自己的侵权行为将会受到刑事惩罚， 才能使其产生一定的畏惧感，达到刑法对社会一般人的威慑作用。在各种法律手段中最能有效地遏制侵权行为的就是刑事惩罚。二是刑法具有终极调控性。知识产权作为一种无形财产权， 往往具有较大的经济价值，给权利人带来巨大的经济利益。财产价值的大小往往是判断社会危害性大小的重要因素，也是衡量对社会主义市场经济秩序的影响大小的重要因素， 构成犯罪的侵犯知识产权行为，已经严重威胁了市场经济运行的基本秩序。
9、刑法做为调整社会秩序的最后手段具有终极调控性。当对侵犯知识产权的行为单纯采用其他法律手段还不能保护社会经济秩序时，采用刑法手段进行调整和保护知识产权成为一种必要的刑法措施。刑法特有的责任承担方5式使刑法成为了保护知识产权的最后一道法律屏障。 二、侵权与犯罪的界分 在知识产权的民事侵权和知识产权的刑事犯罪之间有一个明显的界限，即社会危害性的程度，一般的社会危害性程度可能构成民事侵权，严重的社会危害性程度可能构成刑事犯罪，从而导致刑事处罚的后果。社会危害性程度大小是衡量侵权与犯罪界限的一个重要因素，进而影响侵权与犯罪的判断标准。 （一）社会危害性的考量 社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性大小体
10、现了刑法所保护的社会关系受到破坏的程度。只有对造成损害的行为或严重违法行为，刑法才可能将其规定为犯罪，不能把没有造成损害的违法行为或者危害较小的行为规定为犯罪。侵犯知识产权不仅侵犯了财产关系，同时也侵犯了维护市场经济秩序的知识产权制度，如专利制度、商标制度等。知识产权制度是维护经济秩序和公共利益的重要保障。社会危害性的评价标准是衡量行为是否构成犯罪以及犯罪之轻重的重要尺度，它是刑事立法的起点。社会危害性的评价标准，由立法者通过立法的形式加以确定。从起源上讲，社会危害性的评价标准，既是立法者主观认知客观的结果，也是立法者对社会上客观存在的犯罪现象进行主观评价的结果，是认知过程与评价过程的统一。
11、在对侵犯知识产权行为的社会危害性大小进行评价的过程中，评价的对象包括与知识产权侵权行为相关联的主客观事实情况， 其中主观方面的事实包括实施知识产权侵权行为人的主观认识，是否认识到自己的行为性质，是否认识到自己的行为会危害知识产权权6利人的财产权利和我国的知识产权管理制度，以及自己的行为会导致什么样的结果，对这种结果持何种心理态度？等等。客观事实包括行为、结果以及客观的时间、地点、手段、方法等。可以得出结论，上述评价的客观内容是客观存在的，不以人的意志为转移。在社会一般人进行评价的过程中，由于人的认识能力的不同，评价标准往往是一个变动不居的状态，会随着主客观因素的变化而变化。但立法者从大量危害知
12、识产权的主客观事实中抽象出来具有共性的事实，并经过严格的立法活动以法律形式固定下来，形成判断危害知识产权行为的社会危害性标准。这种通过法律形式固定下来的评价标准在一定的时间内具有一定的稳定性。因而，立法者评价标准与社会一般人评价标准之间始终存在矛盾和冲突。一般来说，因为社会绝大多数人都是在同一外部环境下用社会普遍共同接受的标准评价行为对象， 如果社会一般人普遍认识到社会危害性已经达到了严重程度，那么形成共同的评价标准也制约和决定着立法者评价标准， 在一定历史条件下，它可能以立法的形式确定下来。因此，严重侵犯知识产权的行为能够被立法者固定下来成为刑法规范的一部分。 （二）刑事处罚的正当性考量 将
13、某种行为对象纳入刑法规制不仅要考量其社会危害性的程度，而且也要考量刑事处罚性的当罚与否。知识产权犯罪是法定犯，与自然犯相比明显区别是，自然犯是以违反伦理道德为特征的传统型犯罪，而法定犯同伦理道德的联系不是那么紧密，体现较强的目的性需求，如果行政管理的目标发生变化，对社会危害性的评价标准也会随之变化。因而，包括知识产权犯罪在内的法定犯的社会危害性就常常处于变动之中。从7现代刑法来看，造成重大经济损失的专利侵权行为、商标侵权行为等，既侵犯了权利人的知识产权，同时又侵犯了知识产权管理制度，扰乱了市场经济秩序，如果社会危害性达到了严重程度，这时已不再是民事法律上的侵权行为，而进入了刑法立法的领域，刑罚
14、的介入成为必然。刑罚威慑既能够阻止个人实施犯罪，而且适当的刑罚还能够阻止个人再犯罪，阻止可能实施犯罪的其他人进一步实施犯罪。现实的刑罚将犯罪人驱逐出社会并剥夺其再犯的能力，因此刑罚也可以起到保护社会的作用。（三）侵权与犯罪判定标准的考量 由上述可知，侵权是一般违法行为，具有一般的社会危害性；犯罪行为具有严重的社会危害性。具有严重社会危害性的行为，由立法者确定与社会危害性程度相适应的定罪标准，以确定犯罪成立，因此，定罪标准决定了刑罚干预的范围。判断知识产权侵权的严重程度，主要以违法所得、非法经营数额大小来判定知识产权的民事侵权行为和犯罪行为。侵犯知识产权犯罪在归类上可划入经济犯罪，经济犯罪一般以
15、涉案金额的大小确定定罪标准。对知识产权侵权行为进行刑事制裁。由于近年来我国知识产权犯罪的发案量呈不断增长的发展态势，因此，应当采用更强有力的法律手段调控侵犯知识产权的行为，加强刑事立法的规定。另外，因为我国加入世界贸易组织后，不断被要求提高知识产权保护的水平，降低侵犯知识产权犯罪的门槛，这是来自外部的压力。迫于外部的压力，知识产权入罪标准呈下降趋势。出于内在的刑法保护需求和外8部压力下如何确定侵权和犯罪的界限标准，是当前立法的一个难题。在立法领域，刑罚权不能过度干预社会经济生活，在司法领域，又要节约司法资源，提高刑罚效益，符合刑法谦抑性的要求。在打击知识产权侵权和犯罪的立法对策中，应当根据我国
16、知识产权侵权的实际情况，界定适合我国知识产权保护水平的一般知识产权侵权行为和犯罪行为的考量标准。 三、归责 立法设定知识产权侵权和犯罪有不同的归责原则和责任承担方式： （一）民事责任 2010 年 7 月 1 日起施行的侵权责任法规定了民事侵权行为的责任构成和责任承担方式，其归责原则以过错责任原则为主，其他责任形式为补充，如推定责任原则、公平责任原则。对于知识产权侵权行为，主要的责任方式为停止侵害、赔偿损失、消除影响。为了制止侵权人的侵犯知识产权行为，权利人要采取相应的措施而支出大量的人力和物力，因此，根据侵权责任法第二十三条规定， 知识产权的权利人在防止、制止他人侵权行为的过程中而使自己的财
17、产权利和人身权利受到损害的，由知识产权的侵权人承担相应的民事责任。实践中侵犯知识产权责任认定比较复杂。在知识产权领域，随着科学技术的发展和进步，侵犯知识产权责任认定也存在法律上的空白，对出现的新问题亟待立法上的补充和完善。例如，现代社会网络和电子商务迅速发展，网络服务提供商在知识产权领域的责任承担成为了一个重要问题。网络环境下往往牵涉到网络服务商对著作权等侵权行为的责任认定。我国于 2006 年 6 月出台的9信息网络传播权保护条例第 22 条和第 23 条分别对网络环境下提供信息存储空间和搜索链接服务的网络服务提供商提供了避风港， 但对网络服务提供商有关用户或者第三方网站的侵权主观认识做了限
18、定。 提供信息存储空间和搜索链接服务的网络服务提供商如果对用户或者第三方的侵权主观上具有过错，就不再享受避风港庇护，而需对用户或者第三方的直接侵权承担共同侵权责任。 但是对有些问题我国法律还没有进行明确规定：一是网络服务提供者在“不知道也没有合理理由应当知道”用户进行侵权活动的情况下应当如何认定；二是网络服务提供者“明知”或者“应知”所链接的作品、表演、录音录像制品侵权应当如何认定。 （二）刑事责任 刑事责任的本质是刑事法律关系，一个人犯了罪，从犯罪的时候开始，就与国家发生刑事法律关系。刑事责任实质上也就是犯罪人与代表国家的司法机关之间的权利义务关系。而刑罚则是这种权利义务关系的客体：国家司法
19、机关有权对犯罪人适用刑罚，而犯罪人则有义务承受刑罚。 决定刑事责任的法律事实根据是犯罪构成和犯罪行为，即需要什么样的法律事实才能决定行为人的刑事责任有无。根据我国刑法规定，负刑事责任的心理基础是故意和过失。我国刑法规定的侵犯知识产权犯罪的主观心理态度仅为故意，即我国只对故意心理态度支配下的侵犯知识产权行为进行刑事处罚。对于刑事责任的承担方式，我国还在刑法典第 37 条中规定了予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等非刑罚方式，所以，刑事责任在我国是由刑罚和刑法第 37 条规定的非刑罚处罚措施来实现的。 10注释： 美本杰明?N?卡多佐著.董炯，彭冰译.法律的成长法律科学的悖论.北京：中国法制出版社.2002.63. 美大卫?D?弗里德曼著. 杨欣欣译.经济学语境下的法律规则.北京：法律出版社.2004.341. 屈茂辉、粟瑜.论民法的社会功能.湖南师范大学社会科学学报.2006（9）.68-69. 曲新久.社会危害性的评价标准.法学.1993（5）.12. 江波、张金平.网络服务提供商的知道标准判断问题研究重新认识“红旗标准” .法律适用.2009（12）.52. 高铭暄.刑法肄言.北京：法律出版社.2004.439.
