1、第四讲 冲突规范和准据法,重点内容 冲突规范的概念和特点 冲突规范的结构及类型准据法的含义及特点 确立准据法时的法律问题,第一节 冲突规范概述,含义冲突规范（conflict rules）是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它又叫法律适用规范（rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules）。,特点,1、冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。 -侵权责任法第81条侵权责任，适用侵权行为
2、地法律。 2011年中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第44条第1款,2冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 -民事诉讼法第29条侵权责任，适用侵权行为地法律。 2011年中华人民共和国涉外民 事关系法律适用法第44条第1款,3冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。,4冲突规范的结构具有特殊性 冲突规范的结构范围-要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。系属-范围所应适用的法律,侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法合同适用合同缔结地法,冲突规范的类型 单边冲突规范 双边冲突规范 重叠适
3、用的冲突规范 选择适用的冲突规范,单边冲突规范（unilateral conflict rules）用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法或外国法。合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。,只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。优点：简单明了。缺陷：给法院在适用法律上留下空缺。,双边冲突规范（bilateral conflict rules, all-sided conflict rules）其系属含有抽象的连结点，根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某国法律的冲突规范。
4、,双边冲突规范 V 单边冲突规范,在内国缔结的合同 依内国法合同方式依 合同缔结地法 在外国缔结的合同 依该外国法,优点：1、法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。2、立法技巧上更加完善。缺陷： 过于抽象和灵活，带来不确定性。有时反而导致法院地法的适用。,重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws）系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。,选择适用的冲突规范（choice rules for regul
5、ating the conflict of laws）其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。,1无条件的选择适用冲突规范 人们可以任意或无条件地选择系属中的若干连结点中的一个来调整某一涉外民事法律关系。在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。（1978年奥地利联邦国际私法法规第16条第2款）,2有条件的选择适用的冲突规范指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一涉外民事法律关系的冲突规范。涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没
6、有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。,下列哪项不属于冲突规范（ ） A扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律 B不动产的所有权，适用不动产所在地法律 C中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖 D中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系,下列关于冲突规范的表述中，哪一项是正确的？（ ） A冲突规范是间接调整涉外民事法律关系的规范 B冲突规范是程序性规范 C冲突规范是指明当事人权利义务的实体性规范 D冲突规范是一般法律规范的一种，从结构上看也由假定、处理和制裁三部分构成,民法通
7、则第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。” 该条属于（ ）A单边冲突规范 B双边冲突规范 C重叠适用的冲突规范 D选择适用的冲突规范,合同法第126条规定：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” （ ）A单边冲突规范 B双边冲突规范 C重叠适用的冲突规范 D选择适用的冲突规范,2011年中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第44条: 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。这是一条什么形式的
8、冲突规范? （ ） A单边 B双边 C重叠适用 D选择性,第二节 连结点,连结点的概念连结点（point of contact）或连结因素（connecting factor），也有人称之为连结根据（connecting ground），它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。常见的连结点：国籍、住所、物之所在地、合同缔结地、法院地、侵权行为地、婚姻缔结地、立遗嘱地等。,连结点的分类 客观连结点：国籍、住所、居所、物之 所在地、法院地等 主观连结点：当事人意思自治 最密切联系地,静态连结点（constant point of contact） 固定不变的连结点，它主要指不动
9、产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。 动态连结点（variable point of contact） 可变的连结点，如国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地等。,遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律。,下列选项哪些属于冲突规范中的动态连接点？（ ） A国籍 B婚姻举行地 C合同缔结地 D惯常居所,1967年日本国际私法第12条规定：“婚姻的成立要件，依各当事人的本国法。”本条冲突规范的系属中的连结点是（ ） A日本 B本国法 C住所 D国籍,连结点的发展方向（一） 由僵硬向灵活方向发展 （二） 增加连结点的数量从而
10、增加可供选择的法律 （三）对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点 （四）对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点,第三节 系属公式,系属公式的含义 系属公式（formula of attribution），就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。,几种常见的系属公式属人法物之所在地法行为地法当事人合意选择的法律法院地法旗国法最密切联系地法,属人法（lex personalis）是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份
11、、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。本国法（lex patriae）住所地法（lex domicilii）法人属人法（personal law of a legal person）,物之所在地法（lex rei sitae; lex situs）是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。,行为地法（lex loci actus）是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”（locus regit actum）这一法律古谚。,派生的系属公式：（1）合同缔结地法（lex loci contractus）（2）合同履行地法（le
12、x loci solutionis)（3）婚姻举行地法（lex loci celebrationis)（4）侵权行为地法（lex loci delicti),当事人合意选择的法律（lex voluntatis）是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。,法院地法（lex fori）是审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。,旗国法（law of the flag）就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。,最密切联系地法（law of the place of the
13、most significant relationship）是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。适用于许多不同性质的涉外民事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。,根据国际私法的理论，下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点？（ ） A国籍 B住所 C经常居住地 D行为地,下列不属于行为地法的系属公式是（ ） A合同缔结地法 B婚姻举行地法 C侵权行为 D法院地法,属人法一般用来解决下列问题的法律冲突：（ ） A人的身份问题 B人的权利能力和行为能力 C亲子关系 D动产继承,第四节 准据法及其确认,准据法的概念准据法（applicable law，lex causae），是国际私法中的一
14、个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的特定的实体法。,准据法的特点1、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 2、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的法，即具体的实体法规范或法律文件。,确定准据法时遇到的某些问题,法律的区际冲突 1、法院直接根据冲突规范中的连结点适用该具体地点的法律 2、根据准据法所属国的区际冲突法确定准据法,最高人民法院民通意见第192条依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的
15、法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法,第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。,法律的时际冲突发生的三种情形：涉外民商事关系发生后，法院地的冲突规范发生改变。法律本身会有规定法院地冲突规范所指引的连结点发生变化。冲突规范所援引的准据法发生变化。,时际冲突的解决方法 新法优于旧法 法律不溯及既往,香港沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷案,1994年 香港沛时 天津市 投资有限公司 金属工
16、具公司 合资 经营 天津南华工具（集团） 有限公司,1999年天津市高级人民法院依法判令香港沛时给付未到位资金的迟延利息，并终止了中外合资合同。被告不服原审判决，上诉至最高院。原判适用法律错误。本案原审时合同法已实施，该法第68条和第69条确立了不安抗辩制度，第108条和第94条第2款确立了预期违约制度。,中华人民共和国合同法（1999年10月1日起施行）,第68条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止
17、履行的，应当承担违约责任。第69条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,我国最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（一）,第1条规定，“ 合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定 ” 。,第2条：合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有
18、关规定。（从新）第3条：人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。（从新）,第五节 法律选择方法,法律选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。常见的法律选择方法有： 依法律的性质决定法律的选择。 依法律关系的性质决定法律的选择。 依最密切联系原则决定法律的选择。 依政府利益分析决定法律的选择。 依规则选择方法决定法律的选择。 依分割方法决定法律的选择。 依当事人的意思自治决定法律的选择。 依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。 依比较损害方法决定法律的选择。 依肯塔基方法决定法律的选择。 依
19、功能分析方法决定法律的选择。,1法律的性质起源于意大利的法则区别说根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用，一直为国际私法的理论和实践所承认。在处理涉外民事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法或任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律。,2. 法律关系的性质这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚，开创了法律选择领域内的哥白尼革命。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响，直到现在，各国制定的冲突规范，也都是依这种方法制定的。,3最密切联系原则确定与某涉外民事
20、法律关系有最密切联系的地方和法律作为准据法。这种方法可以说是法律关系本座说的继承和发展。最密切联系原则是通过对案件进行综合分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。,4.政府利益分析美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小作法律选择的标准。,5规则选择方法美国学者卡弗斯提出来的，也称为结果选择（result-selecting）方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种管辖选择（j
21、urisdiction-selecting），即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用应适用的实体法，这会导致不公正的结果和“虚假冲突”的发生。因此，他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。,6分割方法分割方法（dpecage）是指在一个涉外民事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践的肯定，并随着涉外民事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视。,7当事人的意思自治这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准
22、据法的首要原则，现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。,8有利于判决在国外的承认和执行这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护涉外民事法律关系的稳定性均有帮助。,9比较损害方法（comparative-impairment approach）这种方法是美国学者巴克斯特在（Baxter）1963年发表的法律选择与联邦制度一文中首先提出来的。他认为，每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的，即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础，外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。,在真实冲突的情况下，就是两个州的
23、外部目的发生冲突，这时只能服从其中一个州外部目的。确定的标准是：内部目的在一般范围内受到较小损害的那个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的，换言之，在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到更大的损害。如果内部目的受到了较大的损害，它的外部目的应得到实现，即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似，只是换一个角度而已。,10肯塔基方法这种方法是20世纪中叶在美国形成的，它不是理论工作者分析研究的结果，而是在肯塔基州法院的法官的努力下，由判例形成发展起来的，故称肯塔基方法。,该方法的最基本特点采用所谓“足够或充分联系”的原则仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系即可。实质是追求
24、适用法院地法。,11功能分析方法（functional analysis approach）这种方法是美国学者冯迈伦（von Mehren）、特劳特曼（Trautman）和温特劳布（Weintraub）提出来的。他们主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策的目的的合理适用来解决问题。,第六节 实质问题与程序问题,区分的意义程序问题，适用法院地法；实质问题，不管法院适用本国法，还是外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。,区分的标准目的说实质上影响案件结果说具体问题具体分析说,时效问题,大陆法系国家识别为实体法问题， 适用准据法。 英美法系国家识别为程序法问题， 一律适用法院地法
25、。,新的发展1979年美国最高法院案例 杜克诉豪森案英国1984年涉外时效法美国1982年统一冲突法时效法将时效识别为实体法问题,杜克诉豪森案,起诉理由：发生性关系后不幸染上性病提起的侵权之诉（侵权行为在纽约发生）怀俄明州联邦地区法院（被告住所地）判决：补偿性赔偿30万美元，惩罚性赔偿100万美元。被告不服认为：超过诉讼时效，向美国最高法院起诉。,是否超过诉讼时效？ 怀俄明州（法院地）诉讼时效4年 纽约州（侵权行为地）诉讼时效3年,思考案例,中国公司A与外国公司B签订了国际货物买卖合同，合同约定适用B国法。发生争议四年后B公司在中国法院起诉A公司。B国诉讼时效规定为6年，中国合同法规定涉外合同
26、争议诉讼时效为4年。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。,（2）证据问题,大陆法系视为实体法问题。 普通法系视为程序法问题。 但其司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。,美国1971年冲突法重述第133条：当事人的哪一方负有举证责任，由法院决定；除非准据法关于举证责任的规定影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。,推定问题（presumptions）,事实的推定（presumptions o
27、f fact）是指根据一些已知的事实而进行的推断。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定（presumptions of law）是指根据法律的规定而进行的推断。 可反驳的法律推定 不可反驳的法律推定,大陆法系国家视为实体法问题英美法系国家视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。,英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产继承案,科恩夫人有一子两女，在其遗嘱中宣布财产平分给子女（一子两女）。1940年，科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。,科恩夫妇的儿子和女儿因为遗产分配问题在英国法院起诉。他们究竟能
28、继承多少遗产？英国法律定年长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。德国民法却规定是同时死亡，彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承 。,推定死亡问题科恩夫人和奥本海默夫人母女案,推定死亡科恩夫人和奥本海默夫人母女均系德国人，在德国有住所,程序性问题,实体性问题,继承依死者住所地法（德国法）德国民法规定：同时死亡。,适用法院地法（英国法）英国1925财产法第184条规定：如数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与财产有关的问题时，应推定年轻的后死。,英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。,损害赔偿问题,一些大陆法系国家认为实体法问题英国法院
29、程序法问题，适用法院地法。英国学者戚希尔认为：哪能一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题是实体法问题；赔偿的计算问题，是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。美国第二次冲突法重述倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。,英国高等法院王座庭1953年达尔梅诉贝克公司案,原告葡萄牙公司 被告英国公司 达尔梅公司 出售500吨 贝克公司(违约) 购买 500吨 棕榈油 棕榈油 合同的准据法是葡萄牙法。 B葡萄牙公司如果违约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。,原告向英国法院起诉，要求被告偿付这笔违约金。违约金能否得到赔偿？识别为程序法问题，应适用英国法；而根据英国法，原告不能得到赔偿，因为这是间接损失。识别为实体法问题，应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法，原告能得到这笔赔偿。最后，王座庭把这个问题识别为实体法问题，适用葡萄牙法。,
