1、1我国同性婚姻法律问题研究2014 级法学本科 贾建岗摘要：随着改革开放的全面深化， “同性恋”这一特殊的人群开始越来越多地受到人们的关注。在我国，同性恋所引起的社会矛盾和法律冲突日益呈现，因此，关于同性恋的权利如何保障，是否应当合法化以及如何使之适应中国国情，成为了当前急需解决的难题。针对同性结合合法化在我国的必要性，借鉴西方国家立法现状，对我国同性结合立法提出了可行性建议。关键词：同性婚姻；同性恋；伴侣法一、我国同性恋现状（一）我国同性恋群体规模据艾滋病干预专家张北川教授估计，目前，我国 15 岁至 60 岁同性恋人数约为3000 万，其中男同性恋和双性恋 2000 万，女同性恋 1000
2、 万。著名性学教授李银河则表示，按照金赛对美国同性恋者数量的统计和怀特姆关于各个社会和各类文化中同性恋者所占比例均十分接近并保持稳定的权威说法，可以推测，同性恋者在我国也应当占到成年人口的 3%至 4%（约为 3600 万至 4800 万） ，如果关于同性恋成因的先天说可以成立，在未成年人口中的潜在同性恋也应达到这个比例，这种性取向也不可能通过治疗或者惩处而改变。（二）我国同性恋者生存状态近年来，我国同性恋者的社会地位逐渐改善，但是，专家普遍认为，这个特殊群体的生存处境依然很艰难，遭受严重的社会歧视。长期以来，处于社会的边缘地带的同性恋者，大多生活在恐惧和愧疚之中。专家曾对生活在大中城市、受过
3、良好教育、相对年轻和“活跃”的男同性恋者进行调查。结果显示，同性恋者的心理健康状况十分令人担忧。因为受歧视，30%35% 的同性恋者曾有过强烈的自杀念头，9%13% 的人有过自杀行为，67%的人感到“非常孤独” ，63%的人感到“相当压抑” 。超过半数人由于不被理解，曾感到很痛苦并严重影响生活和工作。（三）我国法律对同性恋的态度1984 年发布的最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件具体应用法律的若干问题的解答中对于“流氓罪”的解释，把同性恋行为包含其中。1997 年2刑法取消了流氓罪后，只要是发生在两个成年同性双方自愿，不以营利为目的，不在公共场所并且没有严重性病，没有未成年人在场
4、的同性行为，都不被法律所禁止。但对于发生在同性恋者之间的其他行为则没有法律的规定。我国行政执法过程中对同性恋的态度则截然不同。在许多情况下，同性恋一方面遭到执法人员的歧视，对他们进行人格侮辱。除此之外，还将他们的性取向对外公布，侵犯他们的隐私权；另一方面同性恋者还会受到行政处罚。在司法过程中，同性恋的权利保护往往不周全。一方面一味贯彻公开审判原则而将同性恋者的身份公开，另一方面未隔离羁押或者监禁使同性恋遭受其他犯人侵犯而没有寻求保护的途径。（四）我国学理界对同性恋的态度对于是否应该通过立法来规制同性恋者的法律地位，理论界存在着争议。其中持反对观点的学者主要有以下几种主张：第一，法律保护的是群体
5、利益，同性恋者并没有形成一个群体；第二，同性恋立法违背社会伦理道德；第三：“法不禁止即自由” ，同性恋者可以在不触犯现有法律法规的前提下去追寻自己的幸福，毋须再另立法规制；第四，我国还不具备相关的法律条件。（五）同性恋受到社会歧视数千年来，虽然封建统治阶级对同性恋行为默许，但在广大人民群众中却一直将它视为一种不道德的可耻行为，这使得同性恋者在生活的各个方面都受到影响。家庭歧视。这种歧视不仅来自于父母兄妹，还来自于为掩人耳目而被迫选择的传统婚姻。公开自性取向的同性恋者通常会经历家庭不和，被拒绝和失败等各种挫折。学校、工作单位歧视。几乎有一半同性恋者表明自己几乎每天都受到同学的言语辱骂；另有研究表
6、明很多同性恋者被学校拒绝、隔离、虐待。对于成年同性恋者，由于私生活的隐秘性，他们很难与同事建立良好的工作关系，这对于职业发展非常不利。医护人员歧视。陶林等对医务人员和普通大学生进行了调查，结果表明医务人员中仍有 57.2%认为同性恋是病态，这种偏见极有可能影响其对同性恋患者的护理。二、我国同性婚姻合法化的必要性（一）维护社会秩序的需要良好的秩序是人进行一切社会活动的根本前提。长期以来，同性恋行为的无拘束性和无序化，以及不能被民众的认可和接受等因素，使同性恋者对周围环境总是充满恐惧，难以获得其对社会的信任感。我国的同性恋者数量在总人口中占有一定的比例，这部分人群的社会活动，对社会的安定同样具有重
7、要的影响。同性恋自杀，被他人攻3击，没有固定性伴侣而导致性行为混乱，卖淫，强暴事件屡见不鲜。同性恋者只能隐蔽在不为人知的角落表现出自己最真实的一面，放肆地宣泄着自己的真正的情绪。由于同性恋的行为不受到法律的调整，没有法律的规范，不同于异性恋最终会受到家庭的束缚，他们的行为反而成为一种可怕的“绝对自由”的状态，其行为不需要承担法律后果，极易造成部分同性恋者滥交、放纵，不注重自我保护，大大增加了感染各种传染性疾病的可能性，成为传染疾病的高危人群。（二）保护同性恋者合法权利的需要人格尊严是人在社会交际中应得到他人最起码的尊重的权利。没有任何人不希望得到尊重，而残酷的现实表明，同性恋者作为社会另类的弱
8、势群体长期受到他人的歧视，他们公开身份后往往得不到起码的人格尊重。法律不仅仅保护占社会大部分比例人的权利，它更要捍卫每个公民的基本人权。如果一部法律只能保护大多数人而不能保证每个公民的基本人权，这部法律就是带有主观感情色彩的、不完善的。或许同性婚姻的提出跨越了社会大众的最低道德底线并且挑战了社会大众对过去同性恋者不认可，不接受，不了解现在却要直面问题的心里承受能力，但不能因为大多数人的不认可，而剥夺同性恋者的正常需求。其实，同性恋者像异性恋者一样向往美好的婚姻生活，在保障异性婚姻权的同时，不应对同性婚姻加以区别的歧视对待。前文已经陈述过，同性恋倾向并非同性恋者自主选择的，而是先天因素所致，否则
9、任何人都不会选择这一被大众所难以接受的生活方式。不能因同性恋权利的个体性倾向的特殊就导致该权利的丧失。公民的结婚权是公民可以自己行使，不许任何人加以干涉的私权利，公民的性倾向也是如此，法律应当加以保护。我国调整婚姻家庭关系的民事法律制度实施的理念是“法无明文禁止即自由” 。婚姻生活包括精神的共同生活，性的共同生活和经济的共同生活。社会主流观点认为，婚姻的两性的结合是人类繁衍生存的基本模式，同性结合由于生理原因不能达成繁衍生息的目的，故违背自然规律的病理状态。人作为高级动物与其他动物最本质的差别就是人可以思考。一味地追求繁衍生息而忽略了人的感受，无疑与动物没有差别。如果我国能针对同性婚姻进行立法
10、，充分表明了我国尊重人权，保障公民基本权利，不仅关心大多数人，少数人的权利同样能得到承认。同性婚姻合法化也明确支持我国法律所贯彻的反歧视原则和婚姻自由原则，使同性恋者的权利保障不再陷入无法可依的法律适用问题。（三）消除对传统婚姻破坏的需要社会越是对同性伴侣的结合不接受，对同性恋不宽容，就会有越多的同性恋者迫于社会压力而委身于异性婚姻中。尤其是在中国，加之于传统文化规范的压力，选择单身的极少。越多的同性恋者被迫进入异性婚姻，就会使得越多的他们的异性配偶成4为最直接的受害者，因为这样的异性婚姻哪有幸福可言，这不能不说是对传统的异性婚姻的最大的破坏。而这种不幸的婚姻也必会给他们的孩子、亲人带来诸多的
11、烦恼与痛苦，因此，在中国的三千万同性恋者的异性婚姻将影响到至少近亿人的幸福，这能说不是一个严重的社会问题吗？谁又能说近亿人的幸福是个可以忽视不去着手解决的事情？而如果能够从法律上确认同性伴侣的合法性，就会使同性伴侣们在强大的法律保护下去寻求自己真正的幸福婚姻。而另一方面，法律作为国家制定的社会规范，往往被民众视为判断善恶是非的最终标准，它有着指引作用。所以，一旦法律确认同性伴侣的合法地位后，必然起到引导人们改变对同性恋的观念的作用，必会极大地促进社会对同性恋的态度向着更加宽容、平等的和谐方向发展，这也就会使同性恋者最终不再会因世俗的压力而躲避在异性婚姻的框架里，从而消除对传统婚姻的破坏，还上亿
12、人应有的正常生活。（四）全面依法治国的需要对同性婚姻进行立法，是保障社会少数群体的立法，是全面建设社会主义法制国家的要求，也是社会主义法制优越性的体现。国际上评定国家人权保护状况的重要标准就是国家对少数群体的立法保护程度。我国在人权方面所做的努力有目共睹，在保护少数民族和妇女儿童权益方面一直走在世界前列，但西方某些国家仍然把人权问题作为攻击我国的有力武器，故意无视各国国情所存在的差别，对我国的人权状况进行无理抨击。我们必须为证明我国在人权保障领域的先进性提供的更多有力的证据。同性恋群体只占世界人口的 3%4%，他们自然属于少数群体，如果我们承认同性婚姻，保障同性恋者的权利，极大地体现我国对少数
13、群体的保护与重视，也是我国反击某些国家别有用心的无端生事的有力证据。全面建设社会主义法治国家要求我们在各个方面做到有法可依，公民依法行使法律所赋予的各项权利。通过实现同性婚姻合法化能够使同性恋者的权利保障问题迎刃而解，我国的法制建设就向前进了一大步。中国的同性恋者也是普通的中国公民，都是在自己的岗位上发光发热，为国家为社会各尽其职，奉献着自己的力量。因此，对同性婚姻进行立法是社会主义法治建设必须直面并解决的一部分。三、我国立法模式的选择（一）婚姻模式在该种模式下，同性结合与异性婚姻一样，受相同婚姻制度调整，只是将传统婚姻制度中的“异性结合”改为“异性或同性结合” ，比照异性婚姻制度实行同性婚姻
14、制度，该种同性婚姻意味着双方按照法律规定建立起配偶关系，进入婚姻生活。目前只5有荷兰等少数国家对同性恋者立法采取婚姻模式，并不是每个国家都能大胆前卫地采用该种模式。（二）契约模式这种模式是指同性恋者双方通过签订契约来组成共同生活的关系。法国采取契约模式，制定民事同居契约（PACS） ，即指两个异性或者同性的成年自然人为了组织其共同生活而缔结的合同。可以看到，这种契约模式适用于全体公民。该模式的实质要件是双方达成一致，订立并且在主管的法官面前登记民事团结契约本身可以说表明了双方的合意。但是，这并不排除缔约中诸如欺诈、暴力胁迫或者认知错误的缺陷。在上述情况下，缔约各方均可以向有管辖权的法官提起撤销
15、之诉，诉讼时效为自契约成立之日起 5 年。（三）伴侣模式伴侣模式即准婚姻模式，同性恋者通过登记为伴侣关系，双方共同生活，并享有部分专属于同居伴侣双方的权利。伴侣模式是折中同性恋者的正当需求与社会大众的容忍程度的产物，介于婚姻模式与契约模式之间，既比婚姻模式自由，又比契约模式具有人情味，并被大多数国家所适用。目前就我国国情来看，传统的异性婚姻观念不是靠简单的几条法规能改变的。从传统一男一女的婚姻家庭制度不可能在短时间内过渡到传统婚姻制度与同性婚姻制度并存，在同性恋还没有得到广泛认可的阶段，贸然对同性婚姻进行立法不但起不到应有的指导性作用，反而会适得其反。而在我国人情氛围浓厚的气氛下，人们注重情感
16、交流远远大于法律规定，法国所采取的契约模式又显得有点不太近人情。因此，笔者认为采用伴侣模式更能起到对同性恋者的保护作用，同时为同性婚姻制度的建立起到缓冲的过渡作用。四、对我国伴侣法的设想（一）同性伴侣的构成要件同性伴侣身份的成立要在同性恋者双方达成一致愿意并缔结伴侣关系的基础上，经过依法被赋予监督权的国家机关公证达成身份协议并发生法律效力，受法律保护。同性伴侣的构成要件分为实质要件和形式要件。实质要件包括：（1）必备要件：第一，两人是同性；第二，双方自愿；第三，达到法定年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。 （2）禁止要件：第一，双方皆无配偶并且未与他人缔结同性伴侣关系；第二，下列亲
17、属关系不能缔结为同性伴侣关系：直系血亲和三代以内的旁系血亲；（3）患有医学上认为不宜缔结同性伴侣关系的疾病者不得缔结同性伴侣关系。将登记6为同性伴侣关系的同性恋者双方在一定亲属关系内加以限制是为了维护古代流传下来的伦理道德，对部分疾病加以限制登记是为了保护当事人的身心健康，防止疾病传染。如果说缔结为同性伴侣关系的实质要件是核心内容，那么形式要件就是缔结为同性伴侣关系的必要手段。形式要件是指申请缔结同性伴侣关系的双方必须亲自到登记机关办理登记手续，否则法律不能认可。该登记部分最好与婚姻登记部门是同一机关不同部门，既表明了我国对于同性恋者加以法律保护的态度，也避免有些反对者对同性恋问题大做文章，为
18、婚姻法和伴侣法的统一和衔接埋下伏笔。（二）制定伴侣法的侧重点（1）同性伴侣间权利义务的平衡问题人们对婚姻主要有四个方面的需求：心理上的需求、情感上的需求、生理上的需求、生活上的需求。同性恋者选择结成同性伴侣关系也是为了满足正常生活的需求。我国制定伴侣法应该尽量满足同性恋者结成伴侣所能享受的权利保障。法律虽然不能满足同性伴侣完全等同于异性配偶的身份，对于部分涉及双方切身利益的身份权利，同样给予保护，例如：当一方生病需要动手术时，另一方可以基于其伴侣关系在手术风险书上签字；一方意外死亡时，如果没有留下遗嘱，另一方则可以继承其遗产；一方在进行同性伴侣登记后，与他人非法同居，或与异性缔结婚姻，另一方有
19、权申请解除伴侣关系。除此之外，同性伴侣间的权利还有很多类似配偶之间享有的其他权利，包括抚养权，诉权，探视权等。同性伴侣之间有相互扶持的义务。当一方遭遇不测，生活不能自理时，另一方有进行照顾抚养的义务，如果不承担相应义务，同性伴侣的受抚养一方有权向法院起诉；同性恋者双方一旦登记，最重要的义务承担是忠实对方，一旦登记，意味着将长期与固定同性伴侣生活在一起，彼此尊重，忠实于彼此。同性伴侣之间的财产有约定的按约定，无约定的宜适用财产共同共有制，双方一旦确立伴侣关系，就构成最亲近的民事法律关系，同性伴侣一方处置共同财产必须经同性伴侣的双方同意，但财产的处置不能对抗善意第三人。其他同性伴侣之间的民事法律关
20、系，如没有类似涉及生育的特殊法律关系外，参考婚姻法规定异性婚姻配偶所享有的权利与义务。（2）同性伴侣的收养、生育子女问题在收养权和人工生育方面，建议暂不赋予同性伴侣此方面的权利。此种设想并不是因为同性伴侣不具有为人父母的权利与教养子女的能力，也不是因为有证据证明同性伴侣的家庭环境不利于孩子的成长。这主要是考虑到由于社会在一定时间内还会存在对同性恋的偏见与不宽容，这可能会给同性伴侣家庭的子女造成压力，导致他们的心理状况不好。因此，谨慎起见，从保护儿童利益为首要考虑原则出发，暂不赋予同性伴侣领养子女和人工生育的权利，待到时机成熟时再有所改变。而从世界已有的经7验来看，多数国家尤其是较早对同性伴侣进
21、行立法调整的欧洲国家，在最初也都是限制同性伴侣的收养权与人工生育权，而随着同性伴侣法律调整所带来的社会益处及人们对同性伴侣态度的极大转变与普遍宽容，一些国家陆续在时机成熟时又赋予了同性伴侣此方面的权利。（3）同性伴侣关系的解除同性伴侣关系的终止是指发生一定的法律事实导致法律承认的同性伴侣关系消灭。引起同性伴侣关系终止的法律事实分为两种：一是同性伴侣中的单方死亡。同性伴侣关系的单方死亡，同性伴侣关系自动解除，另一方自动恢复为无伴侣身份。二是双方解除伴侣关系。笔者认为，我国制定伴侣法区别于婚姻法的一点表现在，同性伴侣的关系解除更为便捷，同性恋者双方解除伴侣关系无需经调解程序， 伴侣法留给同性恋者结
22、成或者解除同性关系更大的自由空间。同性伴侣关系消灭的方式有两种，第一种，同性伴侣到登记机关办理解除，双方必须达成一致并亲自到场解除伴侣关系，登记机关仅对是否解除同性伴侣关系有决定权，而不对同性伴侣所涉及的财产进行干涉；第二种，同性伴侣双方向法院提起解除同性伴侣关系的民事诉讼，法院依法作出是否解除的判决，同时对未达成一致的财产问题、子女抚养问题进行调节，如果调解不成，法院一并判决。同性伴侣关系解除后，双方基于身份上的权利义务消灭，各自为无民事法律关系的独立个体；对于双方的财产，结成伴侣关系之前的个人财产依然归同性恋者个人，结成伴侣关系后的共同财产，有约定的按约定，无约定的按共同共有财产制进行分割。五、结语今天的人们对于同性恋的话题早已不再讳莫如深，群众对于维护人权的呼声越来越高，同性恋群体日愈扩大，由其引发的问题层出不穷，凸显了我国法律的空白地带。目前，同性恋婚姻合法化在我国是否可行的话题引起法学界的广泛讨论，本人认为同性婚姻合法化在我国是完全可行的，但并不是一朝一夕就可以与异性婚姻平起平坐的。因此，本人希望通过该篇论文阐述同性婚姻合法化在我国的可行性，以制定同性伴侣法为过渡，最终实现同性恋者与异性恋者享有平等的权利与义务。
