1、1地名资源商业化开发的法律秩序研究郭富青 西北政法学院 教授 孙昊亮 西北政法学院 副教授，法学硕士上传时间:2007-2-12关键词: 地名 资源 开发 商业标志 法律秩序 内容提要: 我国是历史悠久、地大物博的文明古国，地名凝结着深厚的文化底蕴，承载着丰富的自然资源，具有巨大的商业开发价值。地名商业标志化实质上是将公共物品的某些要素变为私人物品，是公共资源的私有化、公权的私权化。这有助于创造商机，开拓市场，实现生产的专业化、产业化和规模化经营，增强我国商品和服务的国际竞争实力。但是，地名资源的商业开发必须尊重社会公共利益，依法有秩序、公平地进行，才能形成良性循环的生产经营环境。 一、地缘性
2、资源：地名商业标志化开发的可行性及价值取向我国被列入世界文化和自然遗产的景观有：故宫、颐和园、天坛、周口店北京猿人遗址、万里长城、敦煌莫高窟、秦始皇陵、黄山、武陵源、黄龙寺、九寨沟、峨眉山、乐山大佛、承德避暑山庄和周围寺庙、布达拉宫、泰山、孔府、孔庙、孔林、武当山古建筑群、庐山、苏州园林、平遥古城、丽江古城、大足石刻、武夷山、青城山、都江堰、龙门石窟、明清皇家陵寝、安徽古村落。由此可见，我国是世界上文化和自然资源极其丰富的国家之一，地名所承载和蕴涵的人文与自然资源，有着巨大的商业价值。在现代市场经济的大潮中，商家的睿智和创造力一旦将这些地缘人文与自然资源纳入商业开发，必然会唤醒巨大的潜在商机。
3、另外，我国有无数享誉中外的特产不仅历史悠久，而且与特定地理的人文和自然因素密不可分。例如，景德镇瓷器、杭州丝绸、山西陈醋、龙井茶、金华火腿、贵州茅台酒等等不胜枚举。这些特产不但物有所值，为世人喜爱和称道，而且它的声誉或商誉蕴涵着巨大的无形资产价值，只有通过商业标记专有权的法律形式，加以特殊的保护，才能确保这些地方特有产品永续存在，带给人们无穷的福祉。现代社会人们的消费观念已由以食果腹的温饱型消费发展到高层次的文化和精神享受型消费。发展经济必须与文化结合，消费者更加讲究消费的文化品味和情趣，吃、穿、住、行崇尚回归自然，追求丰富的人文内涵。有着优越的自然条件和深厚文化积淀的地区，要把这种文化和自然
4、的因素变为经济发展的优势，就必须以地名为介质充分开发和利用这些人文和自然资源。中国 CI 设计创始人贺慈华先生曾说过：“创造甚至发明物质产品是伟大的，但创造品牌和发明某些概念而创造市场，比创造物质更伟大。 ”1 (P55)将地名通过精心设计，充分发掘凝结、蕴涵其中的人文和自然因素，获得含有地名的商业标志的专有权，并以此开拓市场，提高产品和服务的质量，扩大生产经营规模，必将创造无限商机和丰厚的利润。对于地名的商业利用可以有多种方式，地名可以设计、开发成为商号、商标、地理标志、域名、徽标和其他商务、文体活动等的标志。但并不是所有的商业标志都允许含有地理名称，法律对地名商业标志化往往作出相应的限制。
5、我国企业名称登记管理实施办法第 14 条规定：“行政区划不得用作字号，但县以上行政区划的地名具有其他含义的除外。”第 19 条规定：“企业为反映其经营特点，可以在名称中的字号之后使用国家(地区) 名称2或者县级以上行政区划的地名。上述地名不视为企业名称中的行政区划。 ”我国商标法第 10 条第 2 款规定：“县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册使用的地名商标继续有效。 ”第 16 条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标识的地区，不予注册并禁止使用；但是已经善意取得注册的继续有效。
6、 ”尽管地名纳入商业标志成为其组成部分受法律限制，但是，法律为地名商业标志化，进行商业开发和利用仍然留下了足够的空间。其一，县级以上行政区划的名称有其他含义的可以作为公司、企业的商号和商标，例如，共和、互助、清水、和平、阳春等既是县级以上行政区划的名称，又有其他含义。其二，县级以下行政区划的名称可以作为商业标志及其构成部分而使用。其三，企业为反映其经营特点，可以在名称中的字号之后使用国家(地区) 名称或者县级以上行政区划的地名，作为企业名称全称的组成部分。其四，地理标志必须是一个真实的地名，县级以上行政区划的地名依据商标法可以作为集体商标或证明商标注册。其五，地名的外延十分宽泛，它包括：(1)
7、行政区划的名称，包括市、区、县、乡、镇和街道办事处名称；(2)自然地理实体名称，包括山、河、湖泊等名称；(3) 居民地，包括自然村屯、城镇的街、路、巷名称和门牌号码；(4)名胜古迹、纪念地等名称； (5)各专业部门使用的具有地名意义的台、站、场和其他大型人工建筑等名称1。以上地名除了县级以上行政区划的名称作为商号和普通商标受法律限制外，自然地理实体、居民地、名胜古迹、纪念地名称和其他地名纳入商业标志并没有任何障碍。其六，由于我国是一个历史悠久的多民族国家，在历史演化和民族的融合过程中，地名的变更出现层化现象2，当今使用的地名往往有别名，追溯其历史通常则有多个曾用地名和古地名。例如，西安，唐代称
8、为长安；宝鸡，秦代、汉代称为陈仓；开封，宋朝称为汴梁。然而，这些别名和曾用地名和古地名本身就是传播人文历史的工具和载体，蕴含着巨大的商业标记化开发价值。地名商业标志化有助于具有人文和自然资源优势的地区的某些产品或服务进行商品化、产业化、专业化和规模化发展，从而带动整个地区经济的发展和腾飞。地名商业标志化可以借势提高商品的声誉。这是因为地名所承载的人文或自然因素所拥有的盛名和美誉度对其标识的商品或服务的商誉能够起到提升和放大的作用。例如，河南红旗渠酒业有限责任公司原来生产“唐古井”牌白酒，产量有限，销路一直不畅。自从注册了“红旗渠”商标后，水还是那口几千年的唐古井水，不同的是“红旗渠”牌系列白酒
9、一面市，马上市场火爆，成为抢手货。 “红旗渠”商机无限，在市场上得到了验证。该公司于 1999 年产值达到1 亿元，产品远销河南、河北、山西、陕西等地。安阳卷烟厂原来是一个濒临倒闭的企业，1994 年累计亏损超过 1.3 亿元。1996 年安阳卷烟厂注册了“红旗渠”牌商标，推出“红旗渠”高中低档香烟，很快占领了市场。1998 年实现利润 4.8 亿元，一举夺得河南省烟草行业外销产量、产销量增长幅度、效益综合评价指数 3 个全省第一。 “红旗渠”商标不仅使安阳卷烟厂起死回生，而且成为一家经济效益好的企业。地名商业标志化能够体现消费者的生活方式、价值观和消费观念。一个积淀了厚重历史文化的地名商业标
10、志，往往能够引起人们对历史人物故事的追忆，对传统文化的遐想；而一个含有代表优美自然景观的地名商业标志则又会诱发人们喜爱清新纯净的天然环境，向往风景秀丽山川的情趣，唤醒向自然回归的生活方式。例如，一家酒楼将其商号命名为“都江宴”尽管与“都江堰”存在一字3之差，但仍然会使消费者联想到秦朝李冰父子治水的故事，凝聚着秦朝劳动人民聪明才智的都江堰水利工程举世闻名，至今仍然造福于后代。另外，在世界经济一体化、全球化，以及我国加入世贸组织后的国际社会经济环境下，知识经济时代的市场竞争，其核心已转向知识和技术的竞争，国际社会及其成员已普遍重视知识产权的立法和保护。因此，保护和开发地名商业标志，不但有利于发展国
11、内经济，而且有利于我国企业开拓国际市场。二、公共物品私权化：地名商业标志化的法律性质透视公共物品是具有消费的非竞争性或非排他性的物品。按照公共物品在使用或消费上是否具有竞争、排他的性质以及是否可以市场化，又可以将其分为三类：(1)非竞争性、非排他性的纯公共物品；(2)非竞争、可排他、可市场化的公共物品； (3)竞争性、非排他性的公共产权。纯公共物品，具有消费的非竞争性，也就是说，一旦提供许多人可以同时消费，则增加一名消费者的边际成本为零。纯公共物品还具有消费和使用的非排他性和无偿性，即一个人无须支付该物品的价格，也能够享受这个物品。非竞争、可排他、可市场化的公共物品，如城区外的道路和桥梁这些设
12、施除了政府出资修建外，完全可以由私人投资提供。竞争性、非排他性的公共产权，主要指水、土地、矿产和野生动植物资源。显然，地名资源属于第一类所指的非竞争性、非排他性的纯公共物品。地名的功能上不但能够标识自然地理实体，确定人的住所、籍贯，辨别人们运动的方位，而且是传承人类活动、文明和自然变迁信息的符号。任何人都可以无须他人许可，并且不支付任何费用，在日常生活、生产经营、艺术创作和发明创造等活动中使用地名，将利己的活动及事物特定化。由此可见，地名本身属于公权的范畴，地理区域和自然地理实体的命名、地名的使用、变更、废止和保护是体现国家意志和社会公共利益的纵向法律关系。国家代表社会公共利益对地名实行管理和
13、监督，任何人在生活和商业活动中均可以依法无偿地使用地名，任何机关、企事业单位和个人不得加以干预，但是任何人都不能将其变成私产据为己有。地名作为一项公权，政府主管部门不得放弃其权利的行使，亦不得将该权利转让给他人。地名商业标志化开发实质上是将公共物品的某些要素变为私人物品，是公共资源的私有化。从法律的角度而言就是公权私权化。地名作为一项公权不可能直接变为私权，它是通过将地名与特定的商品和服务联系起来，在特定商业领域才能成为私权。地名私权化不可能出现在非商业性的领域，也不可能出现在不与特定商品或服务相联系的领域。地名在特定商品或服务上私权化以后，并不影响该地名在公共领域作为公权利的完整性。地名一旦
14、成为商号、商标、地理标志、域名的组成部分，获得国家主管部门的登记注册就会成为一项知识产权。知识产权作为一种无形财产权属于民法规制的私权范畴。拥有地名商号、商标的商事主体对这些商业标志享有专有权，是一种无形财产权利，具有支配、排他和可转让等项权利内容。权利人自己在商事活动和核定的商品或服务上可以使用该项标志，他人未经其许可在相同或同类的商品或服务上使用相同或相似的标志则构成侵权，应承担法律责任，权利人根据需要还可以依法转让地名商号和商标。有人担心地名私权化，将本应属于公共领域的地名给予某一特定的主体所享有，必然带来很多的问题。 “在商标法修改草案的讨论过程中就有人提出，地理标志是某一特定地域自然
15、、历史及人文因素形成的国家遗产，其代表的权利是一种公权利，不能从某一特定地域转移到其他地域，应该依法由政府授权的机构监控，并且不可转让，不能进行买卖。4而商标是人为创造的用于区别商品或者服务的标记，商标权是一种私权，为自然人、法人或者其他组织所专有，并可以转让。地名的私权化必然会造成国家、社会资源的浪费和损失，会侵犯广大消费者和其他生产者、经营者的利益。 ”2 (P52)笔者认为，这种担心未免有杞人忧天之嫌，地名商业标志化并没有从公共领域拿走什么，它只能是向公共领域附加某种利益。例如，茅台酒，使茅台这一贵州小镇的地名，蜚声海内外。地名商业标志化只是在商业领域内，于特定的商品或服务上设定了排他性
16、权利，但除此之外，这并不构成对其他生产经营者和广大消费者使用该地名的妨碍，也就是说，在公共领域，地名作为公共物品依然如故。此外，地名通过商业标志私权化，并非无节制。如果地名被特定的生产经营者所拥有则会造成该地区其他生产经营者的损失，不利于维护正常有序的市场环境，国家行政机关就应代表社会公众利益出面，对地名的使用进行监管和规范，禁止任何人将其私权化。比如日本电器、上海手表、广州服装等等，这些产品并不存在地缘关系，产品也没有统一的质量标准，只是由于长期的高质量使其在消费者心目中享有了一定的信誉。在这种情况下，笔者认为任何人都不能将其私权化，既不能注册为普通商标也不能赋予地理标志权，应该由国家的公权
17、进行管理，禁止他人假冒产地的行为。TRIPs 协议第 22 条第 3款中规定：“如果某商标中包含有或组合有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地域，于是在该商标中使用该标志来标示商品，在该成员地域内即具有误导公众不去认明真正来源地的性质，则如果立法允许，该成员应依职权驳回或撤销该商标的注册，或者依一方利害关系人的请求驳回或撤销该商标的注册。 ”我国商标法第 10 条第 2 款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”第 16 条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用。 ”欧共体理事会在协调成员国
18、商标立法的“一号指令”中规定：商标赋予其所有人的权利不得用来禁止第三人在商业中使用其地址、地理来源指示。3 (P41)我国商标法实施条例 第 49 条也规定，注册商标中含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。根据这些法律、法规的规定，足以防止地名私权化以后有可能带来的负面影响。而且，地名商业标志所受到的保护仅限于特定的产品或服务，所以不会对地名在其他领域的使用造成障碍。三、完善我国地名商业标志化法律秩序的思考(一) 地名商业标志化的原则地名是具有公权性质的公共利益，从地名本身来说任何人都可以使用，且不能成为任何人的私权。所以，地名在用作商业标志时必然要受到很大的限制，虽然我国法律、法
19、规以及国际公约中都有这方面的规定，但是规定在不同的法律、法规中，且没有原则性的规定。这样难以适应形式多样的地名商业标志化现象，我们认为地名商业标志化的过程中应该掌握以下的原则：1. 不得妨碍公共利益原则。地名原本属于公共产品和资源，在特定的商业领域，针对特定的产品和服务将其私权化，注册获得商业标志的专有权不得妨碍公共利益，否则，应当禁止注册或撤销已有的注册。我国商标法第 10 条规定，同中华人民共和国的国家名称，中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称相同的标志，不得作为商标使用。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为普通商标。第 165条规定，商标中有商品的地理
20、标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的不予注册并禁止使用。2. 保护在先权原则。地名商业标志化必须尊重在这之前已经存在的知识产权，在相同或者类似的商品、服务或者营业上使用地名作为商号、商标、地理标志、域名以及其他商业标志时，不得与他人在先取得的商业标志相同或者相近似，避免权利的竞合。我国商标法第 10 条虽然禁止县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名注册为普通商标，但是，同时规定已经注册的使用地名的商标继续有效，便是保护在先权利原则的体现。第16 条规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的不予注册并禁止使用；但是已经善意取得注册的继续
21、有效。TRIPs 协议中也有类似的规定。TRIPs 协议总的来讲，禁止使用地理标记作商标使用，但如果已经善意取得了这种标记的商标注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的“茅台”酒、 “泸州”老窖等等，均属于这种善意而又不至于引起混淆的“地理标记”型商标。1991 年，瑞士最高法院也确认过瑞士的“瓦尔司”(瑞士地名) 牌矿泉水的注册商标可以合法地继续使用。3. 地名商业标志权有限原则。地名注册获得商业标志权，便由无排他性公共资源转化为具有排他性的私有财产权，如果使之成为无限的、绝对的权利，必然会妨碍他人、国家甚至公共利益，因此，必须确立地名商业标志权有限原则。首先
22、地名商业标志权在效力上具有特定性、地域性和时效性。权利人获得注册后，只在核准的特定的产品、服务或者营业上，特定的地域范围和特定的期间内享有专有权。除此之外，并不享有另外的排他权。例如，如果某一地区两类不同的产品均因当地的人文和自然因素所决定，具有良好的品质并久负盛名，可以分别取得含有同一地名的两个地理标志权，并且相互不具有排他性。其次，地名商业标志化后，不得妨碍特定保护范围之外，人们在日常生活、生产经营和交往活动中对该地名的正当使用。例如，地理标志所确定地域范围内，从事地理标志产品或者服务的经营者，不得阻止在该地区从事其他产品或者服务的生产经营者，使用该地名标示企业的厂名、厂址和商品的产地，当
23、然引起公众误解使用的除外。这体现出地名商业标志的弱保护性，这也是对该地域内其他人合法利益的尊重和保护。(二) 地名商业标志化的权利冲突及对策由于我国地名商业开发的无序化和各项相关立法的不协调，造成地名商业标志的权利冲突、纠纷日益增多。这种权利冲突现象主要表现为：(1)地名普通商标与地理标志的冲突。同一地理名称既注册为普通商标，又获得地理标志的保护。1983 年，浙江省食品公司以“三统一”的行政关系为由，将原金华市浦江县食品公司于 1979 年 10 月向国家商标局申请注册的“金华”牌火腿的注册商标无偿转移到了自己的名下。金华火腿始于唐、盛于宋，至今已有 1000 多年历史。清光绪年间，金华火腿
24、在德国莱比锡举办的国际博览会上获金奖，1915 年在美国旧金山举办的万国商品博览会上再度夺得金奖，被公认为世界三大名牌火腿之冠。2003 年 8 月，金华火腿被国家质量监督检验检疫总局宣布为地理标志产品，成为地理标志受到保护3。1985 年，浙江省食品公司状告金华一家生产 “双龙”牌火腿的企业使用其金华商标；1995 年浙江省食品公司将金华火腿监制局告上法庭。4 (P39)据统计，从上世纪 90 年代初开始，为了金华火腿商标而发生的纠纷，已不下百场。浙江省食品公司作6为注册商标的合法拥有者，其商标权理应得到尊重，而金华地区所特有的原料和独特的地理气候，决定了金华火腿的品质，所以金华的地理标志也
25、应得到保护。由于地理标志产品保护规定将地理标志确认为国有资产，生产者需要使用地理标志产品专用标志的，应当向质量监督机构提出申请获得其许可。这与商标作为私权必然产生对立和矛盾。例如，茅台股份有限公司享有“贵州茅台酒”普通商标的专用权，在茅台酒被批准为地理标志产品后，为了防止贵州茅台酒标识被“充公” ，保证茅台股份有限公司的独家经营权，又将茅台酒的地理标志保护范围限定在茅台股份有限公司生产车间及新建区域约 7.5 平方公里的区域内。(2)含地名的证明商标、集体商标与地理标志的冲突。例如， “绍兴黄酒” 、 “景德镇瓷器”先注册为证明商标、集体商标，后又获得地理标志产品保护，从而产生权利冲突。(3)
26、地名商号与地名商标和地理标志冲突。如“华山” 、 “长江 ”既是商号又是商标，如果含同一地名的商号、商标不属于同一主体所有，地名商号所标示的商事主体的营业内容与同一地名商标所标示的产品或服务却又相同或者相关，使消费者无法辨别时，就会发生权利冲突。笔者认为，之所以出现以上几个方面的权利冲突，是因为对同一具有排他性的权利进行多重法律保护，相互不承认优先权所致，结果是由不同的法律将同一权利或相关联的权利授予了不同的主体，导致不同主体拥有的权利互相排斥，彼此均失去了专属性。就商标权与地理标志权的冲突而言，完全是由于我国商标法所确立的保护模式与地理标志产品保护规定所规定的保护模式对地理标志重复保护，相互
27、不承认彼此所确认的优先权，互相不协调配套所酿成的恶果。笔者认为应该修改商标法 ，使地理标志不再纳入证明商标和集体商标保护，而是把地理标志作为与普通商标、集体商标、证明商标并列的第四类独立的商业标志，由商标法统一保护。在商标注册过程中，根据具体的地名商业标志的性质和产品信誉产生的过程，分别注册为普通商标和特殊的地理标志商标。同时，废除地理标志产品保护规定 。这样既可以区分不同性质的地名商业标志，做到地理标志的专门保护，又可以充分地利用我国商标法实施多年来建立的保护体系和积累的丰富经验，保持地名商业标志的私权属性，避免法律冲突。(三) 地名商业标志的法律保护的法律体系我国目前除了商标法 、 企业法
28、及地理标志产品保护规定对地名商业标志化有专门规定外， 反不正当竞争法第 5 条规定，在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对产品质量作引人误解的虚假表示，属于损害竞争对手的不正当交易行为。 产品质量法第 27 条第 1 款第 2 项规定，产品或其包装上必须有真实的厂址标识。第 30 条规定“生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。 ”第53 条规定：“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营
29、业执照。 ”消费者权益保护法第 50 条规定，伪造商品的产地，他人厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告，没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。 对外贸易法第 34 条规7定，在对外贸易活动中，不得伪造、变造进出货物原产地标记，不得伪造、变造或者买卖进出货物原产地证书。第 63 条规定，伪造、变造进出货物原产地标记、原产地证书，或者买卖进出货物原产地证书的，依法给予行政处罚，构成犯罪的追究刑事责任。国务院对外贸易行政主管部门可以禁止
30、违法行为人自行政处罚或者刑事处罚判决生效之日起一年以上三年以下的期限内从事有关对外贸易经营活动。海关法规定，对进出境货物作不实申报的，可以处予货物等值或应纳税款两倍以下的罚款。有关地名商业标志方面的法律、法规很多，包括私权利的保护和公权力的管理。我们认为，虽然地名商业标志应该属于私权，但是并不是说不需要公共权力进行管理，实际上这两种形式并不矛盾，在知识产权制度中这种情况更为明显。比如侵犯商标权时，在可以由被侵权人提起民事侵权之诉的同时，在很多情况下工商行政部门也要对侵权人进行处罚。尤其对带有公共利益性质的地名商业标志进行保护，更应该将两者结合。由此可见，要实现地名商业化开发的有序进行，有效地平
31、衡社会公共利益、集体利益和个体利益，必须建立一个以商标为核心的，包括反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、对外贸易法等法律在内的，门类齐全、相互配套、协调统一、功能整合的科学的法律体系。四、地名商业标志法律保护具体模式之我见地名资源的商业性利用已是一个不争的事实，其巨大的市场价值吸引着众多的商家。而在我国对地名商业标志的保护可以用混乱不堪来形容。究其原因，笔者认为是没有厘清地名商业标志的形成及其本质属性，再加上政府部门、企事业单位之间争权夺利，使原本不同属性的权利产生了混淆。含有地名的普通商标和地理标志是地名商业标志中最主要的两类，笔者认为应该严格区分含有地名的普通商标和地理标志，建立
32、以商标制度为核心的地名商业标志保护模式。(一) 普通商标的保护模式在地名商业标志中，以地名作为商品或者服务的普通商标是最常见的一种。含有地名的普通商标与地理标志的区别在于二个方面：第一个方面的区别是地理标志与特定的地理环境密切相关，脱离了特定的地理环境就失去了商品特有的品质；而含有地名的普通商标则与地理环境没有本质的联系，该商品的品质也不由自然环境所决定。比如数量众多的以“华山” 、 “武当山” 、 “少林寺” 、 “泰山”4 等作为商标的商品，与当地的自然环境没有任何关系，商家仅仅是借助地名在消费者心目中的美好形象来推销自己的商品而已。这类含有地名的商标自然不属于地理标志，应该和其他普通商标
33、一样进行注册和保护。含有地名的普通商标与地理标志的第二个区别是含有地名的普通商标的拥有者往往是特定、唯一的权利人，该商标所产生的商誉是由特定的权利人长期的经营所形成的。对于地理标志，很多人往往过于注重其与地理环境密切相关的属性，而忽略了地理标志的人文因素，可以说没有哪一个地理标志是仅仅靠自然环境因素而享有盛誉的。所以，认为只要与自然环境有关就是地理标志的说法是错误的。本质上来说商标权、地理标志权都是商誉权，我们在判定其性质时不能不考量商誉形成的过程。如果地名蕴含的商誉是特定的生产经营者所创造的，地名可以被私权化，作为普通商标注册使用。消费者也是基于对特定生产经营者的信任而购买标有该地名的商品，
34、该生产经营者在某一特定商品上对该地名享有垄断性的权利，既符合其利益要求，也有利于保护无形资产的创造者，更好地提高商品质8量，形成优胜劣汰的市场环境。“白蒲黄酒”纠纷案便是一个典型的例子。江苏省南通市如皋县的国营如皋酒厂是一家有着 50 多年历史的酒类生产厂家，20 世纪 60 年代，其位于白蒲镇上的白蒲黄酒分厂的专家张万珍，在传统工艺的基础上，研制出了“二次喂饭法”工艺，使生产的黄酒质量大幅度提高，美名远扬。因当时白蒲镇上只有这一家黄酒厂，长期以来，人们习惯称之为“白蒲黄酒” 。该酒曾多次荣获省优、部优、国际金奖及江苏省名牌产品、江苏重点保护产品称号，深受消费者欢迎，其知名度、市场份额在一些地
35、方甚至超过了绍兴黄酒。但 80 年代后期，白蒲镇大兴办黄酒厂之风，白蒲镇及周边地区的黄酒厂都打上了“白蒲黄酒”的旗号对外销售。面对遍地的白蒲黄酒，国营如皋酒厂于 1995 年提出了“白蒲”商标的注册申请，1997 年 1 月 7 日经国家工商局核准注册。2001 年，国营如皋白蒲黄酒厂发现如皋市白蒲镇巨龙黄酒厂在其生产的黄酒上打上了“白蒲正宗黄酒”字样，遂发生争执诉诸法院。5 (P34)此案表明，即使以地名注册为普通商标，只要其商誉是某一特定的生产经营者所创造的，那么，其他人即使在此地名的地域范围内也不能使用这一商标，或使用与该商标近似的，可能引起消费者误认的标志。实际上“白蒲黄酒”是因为江苏
36、省南通市如皋县的国营如皋酒厂数十年技术先进、诚实守信的经营才在消费者心目中享有较高信誉的，对消费者而言，所谓的“白蒲黄酒”就是国营如皋酒厂所生产的黄酒，如果允许如皋县的所有黄酒企业都可以叫作“白蒲黄酒” ，那么不但会损害国营如皋酒厂的正当权益，也会对消费者的利益造成损害。再比如，我国享誉中外的“茅台酒” ，消费者都已经知道是“中国贵州茅台酒股份有限公司”所生产的，而不像“景德镇瓷器”这样的地理标志，其不与特定的生产者相联系。如果产于贵州省茅台镇的白酒都可以称之为“茅台酒” ，那么其后果可想而知。如果像前文所介绍的那样，把“茅台酒”也作为地理标志来保护，而又将茅台酒的地理标志地域保护范围限定在贵
37、州茅台股份有限公司生产车间及新建区域约 7.5 平方公里的区域内，则是不合情理的。不可能在一墙之隔的厂区之外就没有了生产“茅台酒”的自然环境，如果划定的保护区域是 100 平方公里，是否意味着企业要建立一个 100 平方公里的厂区？实际上通过近百年的经营， “茅台酒”已经形成了一个代表其酿酒水平，为消费者所熟知的特定企业，虽然“茅台酒”的品质与特定的自然环境有关，但是“中国贵州茅台酒股份有限公司”已经成为特定的自然环境因素与人文因素结合所生产的“茅台酒”的代表，在这种情况，完全没有必要画蛇添足地增加一个地理标志权的保护。还有像成立于 1903 年的青岛啤酒股份有限责任公司5，其产品并不是由特定
38、的地理环境所决定的，其良好的商誉也不是为当地众多的厂家所建立和享有的，青岛啤酒股份有限公司当然应该对“青岛啤酒”作为普通商标享有垄断使用的权利。这种情况下，如果青岛啤酒商标被所有位于青岛的啤酒厂商所共有，那么不仅不利于青岛啤酒股份有限公司的利益，而且会危害到消费者乃至国家、社会的利益。此外，带有公共利益性质的地理标志的保护相对普通商标而言要更复杂和困难，因为生产者众多，也不利于保持商品特有的品质。所以，在这种情况下我们没有必要舍近求远，通过含有地名的普通商标保护就可以了，不需要再去申请地理标志产品。当然，在地名作为普通商标注册使用的情况下，正当地使地名，标示产品的产地并不构成对地名商标专有9权
39、的侵权。但是，应当明确是作为一般的产地标记，而不是普通商标或者地理标志来使用，否则会使消费者产生混淆或误认。综上所述，笔者认为在含有地名但产品品质与自然环境无关，以及虽然产品品质与自然环境有关，但其产品的商誉来自特定企业的长期经营，并为消费者所熟知这两种情况下，只需要通过普通商标保护模式对其保护即可。(二) 特殊商标的保护模式地理标志也是地名商业标志中比较典型的一类。地理标志(geographical indications)，是指标识商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志6。地理标志属于特定地域的生产者所享有的一种集体所有权，是一
40、种不可转让的财产权，这种财产权不受时效的约束，因为它永远不可能期满失效而落入公产7。世界贸易组织所签订的与贸易有关的知识产权协议 中，将知识产权属于私权，确立为一项重要的法律原则。法国 1990 年的原产地名称保护法明确规定，原产地名称永远不能被认为具有通用性并且永远不能成为公产。它是由国家担保的一种标记，被认为是国家财产的一个组成部分，是不可转让的。所以，地名成为地理标志与普通的地名商号、商标虽然在性质上都属于私法上的权利，但是二者存在着显著的差异：地理标志是其所标识的特定地理区域内、特定产品的生产经营者，共同享有的一种集体所有权，这种权利不能个体化，因此，在特定地域范围内对符合条件的属于同
41、种产品的生产经营者，地理标志权不具有排它性。但是，它对特定地域外的其他同种或同类产品的生产者具有排他性。而地名商号和地名普通商标则是一种完全能够个体化的私有财产权，权利人对所有的生产经营同类产品或服务的其他人均拥有排他性支配权。另外，地理标志权无期限，不具有可转让性；而地名商号、商标权均有期限性和可转让性。目前国外采取的有关地理标志保护模式主要有三种形式：(1)利用集体商标或证明商标制度保护地理标志。即法律规定地理标志可以纳入集体商标或证明商标登记注册，加以法律保护。英美是这一模式的代表。(2)地理标志的独立保护。法国、爱沙尼亚等国制定单行法对地理标志加以专门保护。法国为此于 1991 年 5
42、 月 6 日颁布了法国产地名称保护法 。(3)商标保护与专门的产地名称保护并存。德国商标法 规定可以通过集体商标体系将地理标志注册为集体商标加以保护，同时，又设立专章确定地理标志权。我国现行的地理标志保护模式类似于德国。2001 年 10 月 27 日，我国新修订的商标法第 3 条明文规定：“本法所称的证明商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者特定品质的标志。 ”第 16 条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标识的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；
43、但是，已经善意取得注册的继续有效。 ”8 2002 年 8 月 11 日，国务院颁布的商标法实施条例第 6 条规定：“商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或集体商标申请注册。 ”2005 年 5 月 16 日，国家质量监督检验检疫总局审议通过了地理标志产品保护规定 ，对地理标志进行专门的保护，同时废止了原国家质量技术监督局公布的原产地域产品保护规定 。通过这些修改使我国对地理标志在名称上得到了统一，但是对地理标志采取商标法保护与专门法保护并存的模式并未改10变。与德国所不同的是，德国两种保护模式并存于一部法律文件中，我国则是由分别的两个法律文件共同构成的保护
44、模式。另外，我国与德国在这一问题上本质的区别在于， 地理标志产品保护规定将地理标志作为公权利加以保护，而德国则是完全将其纳入私权保护的范畴。笔者认为尽管商标和地理标志均有区别、标示产品来源、质量和信誉的功能，但是将地理标志作为集体商标和证明商标加以保护并不科学合理。理由如下：(1)集体商标，是指以团体、协会或者其他组织的名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。集体商标标明集体组织中成员的资格，本身并无区分产品，标示产品的地理来源和产品质量的作用，若将集体商标扩展适用于地理标志的保护，就必须突破集体商标的内涵和外延，但是，这样做必然破坏集体商标的统一性。
45、商标法实施条例第 6 条规定，地理标志作为集体商标注册后，其他符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加取得注册的团体、协会或其他组织，取得集体商标的组织应当依据章程接纳其为会员；另外取得集体商标的组织不得禁止特定地域范围内，符合条件的非集体组织成员的地理标志产品的生产经营者使用该集体商标。其结果是既违背了商标的专属性特征，也扭曲了集体商标本质属性的内在规定性，集体商标也将不成其为集体商标。此外，还妨碍了自治组织行使自治权。(2)地理标志作为一种集体性质的私权，这虽然与集体商标的组织特征比较切合，然而集体商标是一种个体化的私权，它能够把专有权赋予单一的主体；而地理标志权则属
46、于特定地域范围内，从事特定产品的全体成员集体所有或共同所有，任何单一的主体均不得将其据为己有。(3)地理标志纳入证明商标，虽然能够证明地理标志产品的地理来源、质量特征、信誉和其他特征等地缘性关系，就此而言，似乎优于集体商标的保护模式。然而，由于证明商标的控制人是对商品或者服务具有监控能力的组织，特定地域的生产经营者要使用该地理标志必须获得该组织的许可。然而，地理标志产品之所以能够发展成为地理标志权，是由该地区优越的自然地理条件，悠久的历史文化长期作用的结果，同时，也是该地区的生产经营者长期辛勤劳动的结晶。质量监管部门或其他组织对此没有付出任何劳动，不应成为地理标志的所有人，地理标志权应当赋予特
47、定地域内，从事特定产品生产或服务的全体生产经营者集体所有。(4)地理标志作为证明商标获得注册后，由于申请人和持有人是生产者以外的对商品或者服务具有监控能力的组织，特定地域的生产经营者若使用该证明商标必须获得准许，如果持有者为政府部门就必然会导致公权利进入横向的私法交易领域，成为政企不分的一种新的表现形式。其结果是，享有权利者不能使用含有地理标志的证明商标，真正的所有者并且实际使用地理标志的生产经营者，却不享有地理标志的任何权利，这种责、权、利相互脱节的做法必然不利于地理标志专属权的取得和保护，甚至会出现质量监督部门利用其对地理标志控制权与生产经营者争利的现象。另外，当地理标志权遭受不法侵害时，直接受到经济损失的生产经营者，却不享有获得赔偿的救济权。地理标志产品保护规定在商标法之外，开辟了地理标志保护的另一条途径。然而，该规定不属于立法，充其量只能算作部门行政规章，尚未上升到立法层面。它将地理标志作为公权加以保护，这既违背了国际立法将地理标志作为私权保护的基本原则，同时，对地理标志的取得和保护均为不利。因为地理标志权的申请、取得、许可、监管均由主管
