1、浅析网络侵权责任【摘要】如果没有互联网技术的迅猛发展我们很难想象自己能够足不出户而广知天下要闻，更难以体会在信息网络里畅快交流的乐趣。也正是由于网络的存在，从2005 年被称为国内“第一大网络侵权案”的“龙腾传世”网络侵权案浮出水面，越来越多的网络侵权案件让我们清醒地意识到网络在给予了我们方便和快捷的同时, 民事主体的财产、精神等众多权益也随之受到来自网上形形色色的侵害并引发了一系列的法律问题。因此,对于网络侵权责任有必要从侵权行为法的角度予以深入的探析。【Abstract】If the rapid development of Internet technology is not very
2、difficult for us to imagine being able to remain within doors and widely known the world news, more difficult to understand in the information network with the joy of sharing. But it is also because of the existence of the network, from 2005 is known as the “ first big network infringement of the “
3、dragon “ handed down “ the network infringement case surfaced, network infringement cases more and more make us aware of network in giving us the convenience and fast and at the same time, the property, the spirit of the numerous civil subject the rights and interests of every hue has been from the
4、Internet infringement and triggered a series of legal problems. Therefore, the network tort liability is necessary to in-depth analysis from the perspective of tort law.【关键词】 网络 侵权行为 侵权责任 归责原则 责任主体 完善建议 【Keywords】network、tort、liability for tort、doctrine of liability fixation、subject of legal respons
5、ibility、perfecting suggestion引言随着互联网科技的不断发展，人们日常生活对网络的依赖有增无减。人们在享受网络带给生活的巨大便利的同时，也倍受各种网络侵权行为的干扰。如何调整互联网上的侵权行为，在全球范围内都是一个新兴的法律课题。目前世界上多数国家对互联网领域的侵权行为及其法律规则都是规定在特别法中。我国长期以来也主要是以部门立法的形式规范互联网上的行为。我国侵权责任法第36条规定了网络侵权责任的相关内容， 1但由于互联网本身是一种新生事物，网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中，对于网络侵权的责任认定仍会存在很多的模糊地带。本文试图结合该条款的规定，运用民法
6、学解释论的方法对网络侵权责任的认定进行分析和讨论。一、 责任前提网络侵权行为存在所谓网络侵权责任，是指计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益所应当承担的相应的民事责任。网络侵权责任的前提构成要件是网络侵权行为。分述如下：（一）网络侵权行为涵义网络侵权行为，是指行为人基于过错以网络为媒介进行的侵权行为，或虽不是主要通过网络进行，但是与网络有直接关系的侵权行为。（二）特征网络侵权行为与传统侵权行为本质上相同，但网络作为一种新技术产物，其自身运作特点使网络侵权行为又呈现出区别于传统侵权行为的几个特征：1、实施上具有简单易行性由于网络是一个开放性的、巨大的虚拟空间，大
7、多数情况下在网络空间中从事任何活动是不需要与现实中的真实身份相关联的，因而所谓的“侵权责任”也就无处可深究，对于行为人来讲，无需具备高深的计算机理论知识和熟练的操作技能，就能在任何时间、任何地点实施侵权、欺诈行为，然后对于其侵权责任的承担往往不了了之，甚至无人追究，无从追究。1 参见侵权责任法第 36 条“：(1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担 侵权责任;(2) 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任;(3)网络服务
8、提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”2、损害后果上具有即时性、严重性（1）即时性这点与传统意义上的侵权有明显的区别。比如传统的光盘盗版首先要进行印制，然后通过多种渠道发行，最后到达消费者手中才有结果显现。虽然这种盗版行为从一开始就构成了侵权，但结果的发生却有相对一段时间的迟滞。而网络侵权无需这种传统的载体，只需借助无形的网络进行上传，全世界的网友都可以访问载有侵权内容的网站，其他网络也可以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。而且网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，而且可以随意删节、添加、改动，并以各种链接方式广为传播
9、，造成侵权的内容迅速扩展。（2）严重性目睹网络侵权行为的后果广为蔓延，而权利人却无可奈何。互联网作为新兴媒体，其全球性和信息传输的快速性，是其他传统媒体无法企及的。也正是因此，网络侵权行为造成的危害后果，要比传统的侵权行为严重的多。互联网时代的今天，随意的一条侵权言论、侵权信息，可以在几秒钟之内传遍世界的每一个角落，造成的不良影响也会随之遍布全世界，随意的一次点击九可能使所有人的财产便化为乌有，给被侵权人带来的精神打击和经济损失更是较之传统侵权愈加的危害严重。3、责任主体众多、认定困难网络侵权行为责任主体众多，主要包括始作俑者、传播者、网络服务商和搜索引擎。具体到每件案件即原、被告认定困难。前
10、两类是网络用户，后两类属于网络服务提供者。俗话说“擒贼先擒王” ，但网络侵权责任的始作俑者往往难以及时确定，而传播者虽数量众多，但正所谓“法不责众” ，或是赔偿能力不足等问题使大量的传播者被免于追究相应的法律责任。网络世界中，权利人常常难以证明自己的适格原告身份，人们也难以有效识别网络侵权人。如原告单独起诉某一侵权人，常常出现行为人相互推诿责任、事实难以查清的情况。于是，原告常常出于降低诉讼风险考虑，把可能的侵权人一股脑地列为被告，至于被告是否都应承担责任问题则不予考虑。这无疑增加了审判的困难，也必然导致无辜涉诉的被告满腹怨言。4、案件取证困难，责任确定成为难题传统侵权方式因为易于察觉因而也易
11、于识别。而网络的流动性和交互性，决定了与传统侵权行为相比，网络侵权行为的范围广，取证难。网络中存在的数字化信息不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，使得网络上的证据失去原始性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。另外，我国现行民事诉讼法第63条明确规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类证据， 1根据证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在1 参见中华人民共和国民事诉讼法第 63 条“七种证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据” 。法定类型的范围内，则难以产生证据效力。因此，对网络侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的
12、证据资源，可能因无法归入法定证据形式，法律地位不明确而无法释放其应有的效能。5、案件司法管辖难以确定一般侵权行为管辖，主要适用被告所在地法或侵权行为地法。但是，因特网将全球的计算机及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，物理位置在网络空间中的意义微乎其微，从而使传统管辖权的基础在网络空间中发生了动摇。因此面对纷繁复杂的网络案件，人们不得不寻找新的管辖依据。二、 归责原则（一）学界观点关于网络侵权责任归责原则，目前，学界主要有以下三种观点：1、过错责任原则持这种观点的学者认为：第一，依据我国现行的民法通则对于侵权行为的归责原则采用以过错原则为主， 1以无过错原
13、则为辅的二元归责体系，并且适用于无过错责任和推定过错责任必须符合法律明确规定的特殊情形：它们一般都是高度危险作业或环境污染等情形。侵权行为并非高度危险行为，没有将其特殊化的必要。有学者认为从技术角度来看，发生在互联网上的任何一次侵权行为，都离不开网络服务提供商提供的网络服务，从理论来说，网络服务提供商对每一次侵权行为都有客观上的参与，具备了追究其责任的客观要件，所缺的只是主观要件，即适用过错原则来追究其侵权责任。同时，网络服务商也正是通过搜集大量的信息来丰富自己的网站，吸引更多的访问量，以获得更多的广告收入，要求其对所使用的每一项信息都进行权利审核，对每个使用者的行为都进行监督，在实践中是根本
14、行不通的。此外，网络服务提供商的合法权益也应受到保护，所以仍应考察其主观意识状态，适用过错原则。第二，因特网在我国仍处于发展时期，尚未普及，是构建信息高速公路的重要基石。交互、公开、高速恰恰是网络灵魂之所在，若对网络信息的使用采取严格限制，仅以造成损害的客观事实作为依据，而对行为人的主观心理状态是否应受到非难完全不予考虑，势必会1 参见民法通则 第 106 条第 2 款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 ”“束缚”行为人的手脚，造成阻碍网络发展的严重后果；第三，适用过错原则符合对于著作权侵权行为归责的目的，不仅仅是要补偿受害人的损失，更重
15、要的是惩罚教育侵权人，向社会表明立法对著作权保护的立场。2、无过错责任原则其理由如下：第一，网络侵犯的权利一般是一种无体财产，它不能象有体财产那样可以以占有或向主管机关登记的方式，向他人宣示自己的权利，从而达到公示的效果，能积极的排除第三人的侵扰，而只能等到侵权行为发生后，以被动的方式加以保护。也正因为如此，西方学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权” 。由于有体财产的权利人可以实施积极的保护，一般情况下，侵权人多以强行侵夺或毁损等较为明显、直观的方式来实施，而基于著作权保护的被动性及其地域性、时间性的限制，使网络上的权利很容易受到他人的侵害并且手段也较为隐蔽。在这种情况下，连确定侵权行为人的身
16、份都实属不易，要确定行为人主观上是否有过错就更加困难了；第二，不可因为网络是新生事物，对其采取保护的态度，就对网络侵权也采取“宽容”的态度，这样不但不会遏止网络侵权的强劲势头，反而会在一定程度上放纵和鼓励侵权行为的发生。即“是对为未经许可人着想太多，而为权利人着想太少” 。有的学者认为权利人利益的切实保护且由于权利人与网络服务提供商的社会力量悬殊，信息不对称，法律应向弱者倾斜，使二者力量得到平衡，则应采取无过错归责原则。3、过错推定原则理由有二：首先既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。其次，行为人在使用他人作品之前已尽到正常注意之义务的前提下，可以不追究其责任，甚合民法
17、的精神。（二）笔者观点我国在网络权保护领域同一般的民事领域一样，追究侵权责任，适用过错责任原则，倾向于对行为人主观的心理状态的非难，在一定程度上惩罚教育了侵权人，对社会起警示作用。此外它也有直接侵权责任与间接侵权责任之分，例如网络服务提供者在网络信息交流中处于中立第三方地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者作为共同侵权行为的帮助人，就承担了间接责任，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准，但笔者认为：从网络侵权责任的认定的最终目的，适用归责原则后权利的实际恢复状态以及结合世界各国立法等方面思考，严格责任原则是我国网络侵权民事责任归责原则的应然选择，具体理由有以下几个方
18、面：1、符合网络侵权责任最终目的网络侵权责任的认定的最终目的归根到底是平衡和协调两个相互冲突的权利创作者和使用者的权利。而过错责任原则更倾向于保护创作者的权利。而使用者，特别是网络服务提供者的权益不容忽视。严格责任，即大陆法系的无过错责任，它的基本思想在于对不幸损害的合理分配，能够在保护创作者合法权益的同时，也维护使用者的正当权益。2、利于恢复实际受损权利根据过错责任，只要行为人主观上无过错，就不用承担任何侵权责任，即不用赔偿损失或赔礼道歉甚至连停止侵害也无需承担。在这种情况下，创作者的权利根本无法得到保护。根据网络权利保护客体的“使用” ，他人未经授权的利用一般处于连续和正在进行的状态，法律
19、的救济的关键首先在于停止对权利的侵害，其次才是恢复权利，只有适用严格责任，无过错也要承担责任，承担停止侵害的责任，这样才能切实保护著作权人的权利。3、符合国际通行做法美国信息基础设施工作机构设立于1993 年，并与1995 年9 月公布了 IITF 知识产权组1995 年白皮书；美国总统克林顿于1998 年10 月签署了数字千年法版权法（DWCA） ，该法案对美国法典第17 编“版权法”的许多条款进行了技术性修订，它虽然是美国的内国法，但对其他国家与美国间涉及著作权保护问题的往来，也产生重要影响，并且一再强调保持使用者与权利人利益的平衡，在其设定的归责原则方面也尤其值得借鉴。三、 责任性质与责
20、任主体（一）责任性质在网络著作权侵权行为中，网络服务提供者主要承担的是间接责任。网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体， 1 或者说，除了上述技术服务提供者外， 还应当包括内容服务提供者。 2在有的情况下，网络服务提供者自己利用网络，发表侵权作品或信息，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 3这是1 王利明主编：中华人民共和国侵权责任法释义 ，中国法制出版社，2010 年版，第 158 页。2 王胜明主编：中华人民共和国侵
21、权责任法解读 ，中国法制出版社，2010 年版，第 180 页。3 参见中华人民共和国侵权责任法第 36 条第 1 款 规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人 民事权益的，应当承担侵权责任。 ”根据直接侵权责任原则 ，基于自身侵权行为所产生的民事责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术 服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，则是根据间接责任规则 ，基于他人直接侵权行为所产生的责任。（二）责任主体在侵权行
22、为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体主要包括以下两种情形：1、共同侵权行为中的帮助侵权人共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯” ，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。 1无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。这些规定对帮助人的责任主体地位、侵权责任性质作了明确的说明，概而言
23、之：1.帮助人系共同侵权行为人。 2基于行为的共同性，虽然数个行为人有不同之行为，但每一个人(实行人、教唆人、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分。2.帮助人视为连带责任人。 “在整个欧洲，每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任。 ” 3在美国， “连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人共同行为造成同一损害，二是几个侵权人独立行为造成同一损害” 。 在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施侵权行为。帮助人承担责任的法律后果，既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责，也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责。2、特殊侵权行为中的替代责任人
24、传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称1 参见张新宝：侵权责任法原理 ，中国人民大学出版社，2005 年版，第 82 页；杨立新：中华人民共和国侵权责任法精解 ，知识产权出版社，2010 年版，第 62 页。2 参见德国民法典第 830 条、 日本
25、民法典第 719 条。3 克雷斯蒂安 冯 巴尔：欧洲比较侵权行为法( 上卷)，张新宝译，法律出版社，2001 年版，第 500 页，第 140页。为“准私犯”之债， 1后者被学者称为“真正的侵权行为法” 。 对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为” ，后为1804年的法国民法典所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。 2后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。 在这种特殊侵权行为中，责
26、任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。结语综上，我国网络侵权法律规定，对网络侵权问题处理程序性规定简单化，缺少权利人、网络服务商、侵权人三者之间的沟通环节规定，造成了对合法网络用户法律保护的缺失。也正是由于网络的出现,人类社会受到了方方面面的影响。社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的,人
27、民幸福的大小,完全决定于缺口缩小的快慢程度”故伴随着网络时代的发展，如何在促进网络发展的同时,促使其不断走向规范,已成为迫在眉睫的问题。开放、自由是网络的魅力所在。但是,诚如萧伯纳所说:“自由意味着责任!”一个自由、民主和法治的社会,是个人自由与公共责任共生共长、相得益彰的结果。以法律促自律,以自律求自由,将人们的现实社会行为与网络特点结合起来才是治理网络侵权、培育绿色安全和谐网络环境的根本。 1 参见周枏：罗马法原论(下册 )，商务印书馆 1994 年版，第 803-810 页。2 参见张新宝：中国侵权行为法 ，中国社会科学出版社，1998 年版，第 158 页。【参考文献】1、薛虹.网络时
28、代的知识产权法M.法律出版社,2000；2、王利明.侵权行为法M.法律出版社，1996；3、张彬、庞淘.“网络生存与社会控制”J.学习与探索2000(6)；4、汤啸天.“网络空间的个人数据与隐私权保护”J.政法论坛，2000（1） ；5、陈永苗.“网络作品的版权”J.知识产权，2000（2） ；6、陈钧.“网络侵权案件的管辖确定”J.著作权2000（6） ；7、吴学安.谁偷了我的“虚拟财产”J.法制日报； 8、张红霞.网络侵权：还能走多远？J.中国信息产业网；9、张国良.传播学原理M. 复旦大学出版社， 2003年；10、张新宝.侵权责任法原理M.中国人民大学出版社,2005年版。鸣 谢在这篇毕业论文的写作过程中，我的导师xx老师给了我许多的指点和帮助，从开题报告到正文，从写作格式到内容定位，都给我提出了很多建议和意见，xx老师一丝不苟的工作态度让学生敬畏，同时也使我受益匪浅，在此我对老师表示衷心的感谢。同时还要感谢在我撰写论文期间给予我帮助，指导，意见的同学们，和朋友们。
