1、湖北警官学院本科毕业论文1论我国非法证据的效力【论文摘要】：刑事非法证据的证据效力（又称刑事非法证据的证据能力），是指上述未经合法程序与权限收集的证据能否在具体案件充当严格证明的资料的法律资格。在现代法治社会中，如何对待非法证据的证据能力问题，体现了现代刑事诉讼活动追求实体真实以惩罚犯罪与严守正当程序以保障人权两大目的理念的对立，也反映了对刑事诉讼制度的历史传统和现实政策的变化，而且在一定程度上也反映了刑事诉讼制度的文明进步程度。我国在非法证据的证据能力问题上受“实体真实说”影响至深。作为一个提出依法治国的国家，将刑事证据的收集纳入法律合法历程的轨道是应有之义。换言之，须在法治角度下去审视刑事
2、非法证据的效力。【关键词】： 刑事非法证据；效力；含义；观点；非法证据排除规则非法证据，特别是以非法手段收集的证据，能否作为对被告人定罪量刑的依据，是刑事诉讼中最为复杂的问题之一，也是刑事程序中诉讼价值最易发生冲突的问题。正因为如此，由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家甚至同一国家在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体对策存在着许多差异。在我国，立法上对非法取证行为持否定态度。理论界亦形成了多种主张和观点。如何对待非法证据的效力问题成为我国诉讼法学界和司法实践部门面临的重大课题之一。深入地探讨这一问题，对于完善诉讼立法，规范司法实践，无疑具有十分重要的意义。一
3、、刑事非法证据效力含义我国刑事诉讼法明确规定，禁止用非法手段收集证据。但在司法实湖北警官学院本科毕业论文2践中以非法方式和程序取得证据材料还屡见不鲜。那么在非法方法取得的证据材料有无证据效力，能否作为定案的依据，这无疑是刑事证据制度中最复杂的问题之一。所谓刑事非法证据，是指审判人员、检察人员、侦查人员违反法律规定的权限和程序，或以违法手段取得的证据材料，它具有证据的客观性、关联性基本特征，而不具备证据合法性特征。而所谓刑事非法证据的证据效力（又称刑事非法证据的能力） ，是指上述未经合法程序与权限收集的证据能否在具体案件中充当严格证明的资料的法律资格。非法证据有悖于证据的合法性原则，背离诉讼程序
4、公正，司法权力制约等现代化法治要求，但是非法证据又往往具有证据的客观性和相关性，能够证明案件的真实情况，有助于揭露犯罪。非法证据的这一特殊性质，在司法实践中常常使司法机关陷入两难选择的境地：采用非法证据能够证实犯罪，却等于默认执法人员的违法取证行为及后果；排除非法证据，则会失去指控犯罪的有力证据，甚至会使犯罪分子逍遥法外。在现代法治社会中，如何对待非法证据的证据能力问题，体现了现代刑事诉讼活动追求实体真实以惩罚犯罪与严守正当程序以保障人权两大目的理念的对立，也反映了对刑事诉讼制度的历史传统和现实政策的变化，而且在一定程度上也反映了刑事诉讼制度的文明进步程度。二、关于刑事非法证据效力的不同观点关
5、于违法收集到的证据的证据效力问题，世界各国的规定和理论不尽相同，一直存有争议，概括起来，大致有以下几种观点：（一）实体真实说。该学说认为刑事审判制度的目的是使罪犯得到应有的惩罚，非法证湖北警官学院本科毕业论文3据只要经过查证属实，就应具有法律能力。这种学说在纠问式诉讼中表现得尤为突出。在这种说学支配下的国家，赋予了侦查人员广泛的收集证据的权力，即几乎将打击犯罪的所有职权活动均视为合法。其典型代表是德国，在我国学术界也有类似的观点，即把取得证据材料的手段非法与证据本身的客观真实性相对地区分开来。即使是以非法方法取得的证据材料，只要查证属实，就可以作为定案的事实根据加以使用。（二）分离说。其认为非
6、法证据的证据能力应视言词证据与实物证据的不同而有所差异。对于言词证据，只要是以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押或其它不正当手段获取的，无论其真实与否，均应予以排除。而对于非依法定程序取得的物证、书证或进行的勘验，则可以作为证据的使用，其典型代表国英国。自 18 世纪后半期起，该国法律规定，对于 被告非任意生自白不能作为证据使用。1984 年，英国颁布的 警察与刑事证据法条 76 条规定，要排除非法取得的证据，必须具备两个条件：采取强制的手段，具有不真实可靠的可能性。其中后一条是关键，即使供述得到印证是真实的，只要官方不能证明没有强制或者受其他不正当成份的影响，供述仍不可采用。而对于违反法定程序
7、取得的实物证据，则是可以取用的。 警察与刑事证据法第 72 条第 2 款规定，虽然被告人的供述本身不可采信，但根据被告的供述所找到的其它证据，并不因供述无效而丧失其可采性。（三）排除加例外说。湖北警官学院本科毕业论文4该说在原则上排除非法证据的使用，但也有例外的情况。排除规则是美国联帮最高法院依据美国联邦宪法有关条文在判例中形成的，并且有实现宪法权利的一项有效保障措施，宪法修正案第 4 条和第 14 条规定，联邦和州政府非经正当程序，不得剥夺人民的生命、自由和财产。该规则是 1914 年在：“维克斯诉合众国”一案的判决书中提出的。在该案中，联邦最高法院认为该案证据是违背第四修正案的情况下而获得
8、的，所以在刑事诉讼中不可以采用，直到 1961 年，联邦法院才规定将 “维克斯排除规则”正式适用于各州的刑事诉讼中，使第十四条修正案确认的 “正当程度条款”在各州中予以落实。至此，通过司法补救措施使宪法权利得以保障，对政府侵犯公民人身、没收财产的不法行为确实起到了防止和威慑作用。然而，排除规则的贯彻执行客观上影响到对犯罪的控制由于拒绝采用非法取得但能够证明案件真实情况的证据，而使罪犯逍遥法外。有时警官的错误行为是很轻微的，而获释的罪犯的罪行却是很严重的。这样，排除规则使犯罪与刑罚之间失去平衡，于是在 1980 年67 月间，联邦最高法院对排除规则增加了几项例外规定。该例外可简称为“最终或必然发
9、现的例外”和“善意例外 ”。80 年代初又增加了“独立来源例外” 、 “质疑例外”和“因果关系减弱例外 ”等。但时至今天，排除规则在美国仍然保持着普通原则的地位。我国的折衷说也渗透了西方的分离学说和排除加例外学说思想。（四） （外国）折衷说。其意义是非法自白证据应一律排除和非法实物证据原则上加以排除应有例外。其典型代表是日本。该学说认为刑事诉讼之目的在于发现真湖北警官学院本科毕业论文5实以维护社会安定，而其手段仍然应维持程序公正以保护人权。因此收集证据应严格依照法定程序。在日本（1）对于言词证据，日本宪法第 38条第 2 款和日本刑诉法第 319 条都作出规定，出于强制、拷问或胁迫的自由，以不
10、适当的长期扣留或拘禁 后的自由，以及其他有不是出于自由意志的自白，都不得作为证据。对于述言词证据或系违法或不正当的方式取得的，无论其内容真实与否，均应绝对予以排除，即使本人同意采用这些方面而获得的证据仍不具有证据能力。 （2）对于实物证据，日本宪法第 35 条明文规定应保障法律的正当程序。因此，对于违法收集的证据，如果认为在程序上存在抹杀该国宪法第 35 条和刑事诉讼法第 218 条第 1 款等所要求的 令状主义精神和重大违法情况时，从抵制将来违法侦查方面考虑，许可其作为证据使用不妥当时，应当否定其证据能力。据此，日本最高法院在后来的判例中确认排除违法收集到的证据必须具备二个条件：第一，收集证
11、据的程序存在抹杀令状主义精神的重大违法情况；第二，如果许可违法收集的证据使用，不利于将来抵制违法侦查。笔者认为，不能片面追求程序正义或实体正义，应立足于诉讼均衡论，对非法收集到的证据不宜绝对地一概予以否定，结合理论与司法实践并借鉴国外立法现状，折衷说更适合我国的国情。但在其内容上，应当贯彻以下两项基本原则：第一，对非法自白证据的法律效力一概否定原则；第二，对非法实物证据的法律效力原则上应予否定，但应该设立若干例外。下面对不同学理的评析：实体真实说首先是过分强调社会整体利益的安全，而忽视对个体权湖北警官学院本科毕业论文6益的保障。其次，它对侦查人员违反法定程序的行为起到放纵的作用。实质上，非法取
12、证过程也是一种违法的犯罪行为。再次，它与联合国在一系列的公约和文件中确立的维护人权，确保正当的司法程序要求相悖。其于以上弊端，实体真实说被绝大多数国家所摒弃。分离说在注重保障人权并维护程序的正当性的同时，片面地理解了程序的正当性，把非法收集的言词证据与实物证据孤立了起来。根据分离说，认为依照被告人的供述找到别的证据（如物证） ，并不因供述的无效而丧失其可采性，这实质就是间接地承认了非法收集的言词证据的证据能力，从而使该学说陷入自相矛盾之中。排除加例外说在重视保障人权方面所作的努力是不可抹杀的。而且，从某种角度上讲，它代表了未来刑事取证的发展 趋势。但不可否认，它的实行对司法资源的耗费也是巨大的
13、。同时，排除法的适用，易使证据的收集陷入表面化和形式化。另外，它忽略了对犯罪的打击证据排除规则直接目的在于对执法人员行为的约束，但客观上减少了可供诉讼目的犯罪证据数量，限制了侦查人员的能力。如美国著名的“辛普森”一案中，因追求程序的合法性，美国司法机构所付出的人 力、物力是难以估算的，而且从实行实体真实学说诉讼体制的国家的角度来看，该案恰好能说明因过分注意程序而使罪犯逃避了法律应有的惩罚这一事实。最后，由于“例外”对排除的补充采用的是列举法，故适用范围相当小，难以弥补排除加例外说之不足。拆衷说是基于诉讼双重目的而提出的，注意到既要查明犯罪事实以惩罚罪犯，也要遵守正当程序以保障基本人权。具体而言
14、， （1）对于言湖北警官学院本科毕业论文7词证据着眼于“非任意性自白”的排除，而不是“违法的排除说” ，而后者的内函要宽泛一些，即基于正当程序的理念，凡违反法定程序取得的自白，均应否定其证据能力。不论违法是否对任意性发生影响，而“非任意性自白”强调保护被告人的自由陈述权，这是基于人权保障的考虑，其说法以及它在司法实践中的适用更为科学。 （2）对于实物证据，避免了“实体真实说”那种认为不因取证程序的违法而改变其形状、性质，只要查证属实就不影响其证据能力的片面性，同时也避免了“分离说”中全面肯定非法收集的实物证据的证据能力的性质。以两上条件作评价实物证据效力的证据，体现了在追求实体真实传统的基础上
15、，积极汲取了“程序正义”的法理精神。所以笔者对折衷说持认同态度，但不可否认，折衷说在处理刑事中非法言词证据与刑事非法实物证据的关系上，仍带有分离主义的弊端。三、我国现行法律非法刑事证据的效力的规定我国刑事诉讼法第 3 条第 2 款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”第43 条又进一步明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。：”最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（以下简称解
16、释第 61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡要查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根湖北警官学院本科毕业论文8据。”从上述规定可以看出，从刑诉法的规定来看，我国法律要求审判、检察、侦查人员在各种取证活动中，必须依照法定程序进行，是禁止一切非法收集的证据方法的使用的；从解释来看，法律并没有否认非法收集的鉴定结论及实物证据的效力。实质上，这种法律表述上的矛盾体现了立法抉择者的多元化指导思想：一方面是基于控制犯罪维护社会安全的考虑；另一方面，是缺乏法治文化传统的人权价值观念的体现。在不好解决矛盾的情况下，只好采取这种回避矛盾
17、的方式 。从以上分析看，我们可以认定我国在非法证据的证据能力问题上受“实体真实说”影响至深。“依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，标志我国在政治法律制度改革上迈出了实质性的一步。作为一个提出依法治国的国家，将刑事证据的收集内入法律合法程序的轨道是应有之义。换言之，须在法治角度下去审视刑事非法证据的的效力。在这种前提下，刑事证据的效力得以承认必须具备三个特征，即客观性、关联性和合法性。在此，我们有必要将合法性这一特征作一 初步界定。并非在符合法律规定的证据收集方式条件下而取的得所有证据就一定具有合法性。“法有善恶之分”，这里所指的法律应符合亚里士多德的法治之义：“已成立的法律获得普遍的服从
18、，而大家所服从的法律又应该本身是制订得很好的法律。”刑事证据，即使符合在恶法规定之下的证据收集程序，但因其有害人权，将也不会得到承认。基于此，笔者认为，原则上应排除对非法证据的使用。但绝对地排除非法证据的效力是不太切合实际的。在刑事立法中，须考察一个国家的法治状况，不能割断其与历史的联系。虽然我国确立了“依法治国”的方略，但是该方略也只湖北警官学院本科毕业论文9是产生于近年。当前法律规定的漏洞，人权观念和权利观念的欠缺，配套制度的滞后，都可能导致绝对排除非法证据效力的作法落空。还有司法资源的严重不足也决定了排除法适用方式受到限制。其中司法资源不足主要表现为：司法立法的不足，司法侦查力量不足及人
19、员素质的低劣，以及侦查的物质投入、科技投入的不足等。排除法的施行，还将导致“放纵”犯罪的后果，使得犯罪分子逍遥法外，使得本已日益趋轻的刑罚惩罚得不到有效的实现，从根本上讲有碍社会稳定。四、我国应确立合理的非法证据排除规则合理确立非法证据排除规则对于促进我国依法治国进程有重大意义。首先，排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求，诉讼作为解决争议的司法活动，本质上要求将公正作为其最高价值。而在程序公正与实体公正不能并存的时候，将程序公正置于实体公正之上，实行程序公正优先是现代法治国家共同选择。以合法手段收集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的重要内容之一，也是依法惩治犯罪的内在要求。采用非法证据
20、，等于一方面要求公民必须守法，一方面却默认执法人员违法，并承认其违法后果。这样不仅在被处罚的罪犯心理法律的公正观念荡然无存，而且产生间接鼓励执法人员违法行为的暗示，使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质内函。其次，排除非法证据是保障公民权利的必然要求。保障公民权利和有效惩治犯罪是刑事诉讼不可偏废的两项基本任务。我国修订后的刑事诉讼法加强了保障公民合法权益的力度，强化了对公民合法权益的保护。非法取证行为直接侵犯了公民的合法权益，与权利的立法宗旨背道而驰。第三，排除非法证据是文明执法的必湖北警官学院本科毕业论文10然要求。文明执法要求执法人员严格按照法定条件和程序办事，禁止超越职权或滥用职权，非
21、法取证行为与文明执法的要求根本背离。由于我国当前执法人员整体素质不是太高，加之历史上“重实体，轻程序”等思想影响，刑讯逼供等非法取证行为都曾被认为是合法，更由于非法取证行为确有获得某项证据而揭示案情的实效，致使非法取证行为至今香火不断，虽然我国刑事诉讼法明确规定了严禁非法取证的原则，但司法实践中非法取证行为仍屡禁不止，这就使得我国当前文明执法的任务相当艰巨。如果确立非法证据的排除规则，就可以从根本上消除非法取证行为的诱因，从而促进文明执法。五、结论如前所述，对非法证据采取排除规则，反映了理想的诚心追求与诉讼现实状况之间的矛盾，它虽然追求了刑事诉讼的绝对公正，但它是以牺牲实体正义即犯罪得不到应有的惩治为代价的。绝对排除非法证据作为一种理想化的非法证据处理模式，必须有与之相应的法制环境和条件为依托。鉴于我国当前社会治安不好的状况还没有根本转变，重大恶性案件继续上升，严重经济犯罪活动仍然猖獗，执法人员整体素质和执法水平不高的现状，如果在司法实践中绝对排除非法证据，将会削弱打击犯罪的力度。因此，根据我国的犯罪状况及司法水平，在对待非法证据效力的问题上，应坚持原则性与灵活性相统一，即坚持以排除非法证据为原则的同时，对排创造规则作出必要限制，允许在一定范围内根据违法行为强度与指控犯罪的严重程度权衡利弊，决定取舍非法 证据，以求得在打击犯罪与维护合法诉讼程序之间达成一种较为均衡的局面，使法
