1、劳动者工伤保险与第三人侵权赔偿竞合处理模式探究内容摘要：工伤事故中由第三人侵权造成工伤的赔偿问题，从法理上看，因第三人一个侵权行为造成的损害结果，受害的劳动者产生了两个性质不同的请求权：一是工伤赔偿请求权，二是人身损害赔偿请求权。作为受害劳动者应当“兼而得之”或“择一高而得”或“部分兼得部分择一”？由于立法的不明确，在理论界和司法实践中常会产生较大争议。本文梳理学界及司法判例观点，进行比较分析，在此基础上，从现行法律适用和未来立法两个角度提出明确的处理建议。关键词：工伤赔偿 第三人侵权赔偿 竞合处理第 1 页劳动者在上下班途中遭受非本人主要责任的交通事故的，依据我国工伤保险立法，受害人的情形属
2、于工伤。但此种情形下的工伤与劳动者在劳动过程中工伤有所不同，即涉及第三人侵权，故伤害赔偿方面，就涉及两个法律关系，一是劳动者与用人单位或工伤保险行政机构之间的工伤保险关系；二是劳动者与侵权人之间的民事侵权关系。作为受害劳动者是否应当获得工伤和侵权双重赔偿，在理论界和司法实践中一直产生较大争议。因此，工伤保险赔偿与第三人侵权民事赔偿并存时如何处理，亟需在理论上做一个完整、清晰的论证。本文从相关问题的产生、立法沿革、现行处理模式几个方面予以分析，对司法实践中如何适用法律和完善相关的法律规定进行探讨。一、劳动者工伤保险与第三人侵权赔偿问题的产生及立法（一）劳动者工伤保险与第三人侵权赔偿问题的产生工伤
3、事故是指劳动者在执行工作职责过程中因工负伤、致残、致死的事故。而工伤保险通常是指用人单位为其劳动者向工伤保险机构缴纳工伤保险费用，与工伤保险机构建立保险合同的一种行政法律关系。因第三人侵权所产生的工伤事故，通常是指受害劳动者在符合工伤认定的法定条件下，产生工伤的原因是因第三人侵权所造成。 1最典型的如:在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，如客运公司工作人员在车站维持秩序时，被乘客打伤的；劳动者在上、下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，如某劳动者在下班途中，突遇当地政府办公大楼起火，该劳动者因救火致伤致残的。
4、2对于以上三种情形，撇开受害者的劳动者身份，还与第三人之间形成了侵权之债。工伤赔偿与侵权赔偿分属不同的法律部门，工伤赔偿是社会为因工受伤的劳动者而提供的保障性赔偿，为社会保险法领域；而侵权赔偿因侵权行为产生，属于侵权责任法领域。当工伤事故发生后，劳动者在向有关单位索赔时可能存在这样的情况:一方面，受害劳动者可依工伤保险条例享受工伤保险赔偿；同时工伤事故的发生又是由于第三人的侵权行为导致的，所以受害劳动者又可向第三人请求民事侵权赔偿。由于工伤保险赔偿和民事侵权赔偿的多个项目性1孙树菡：工伤保险 ，中国劳动社会保障出版社 2007 年版，第 2-3 页。2参见工伤保险条例第 14 条。第 2 页质
5、重合（见表一） ，所以两种赔偿的处理就出现了竞合的关系。表一：工伤保险赔偿与侵权赔偿性质重合项目（二）我国劳动者工伤保险与第三人侵权赔偿立法纵观新中国劳动关系立法进程，有关工伤赔偿的法律规定最早可追溯至1951 年 2 月 26 日时“政务院”颁布的中华人民共和国劳动保险条例 ，至1994 年 7 月 5 日通过的劳动法和 1996 年劳动部发布的配套法规企业职工工伤保险试行办法 ，立法对于工伤认定和工伤赔偿的规定已基本完善。时至今日，几经修改的工伤保险条例和劳动法司法解释对于以上两个焦点问题的规定更是日臻完善，无论是实体权利分配抑或司法程序规则都已是分星擘两，具之甚详。反观对如何处理工伤保险
6、与第三人侵权赔偿的规定，立法则鲜有提及。1996 年的企业职工工伤保险试行办法对由交通事故引发的工伤如何处理进行了规定。其中第二十八条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照道路交通事故处理办法及有关规定处理。 ”在该条原则之下，分列五条具体法条进行指导，明确否定了劳动者获得双重赔偿的权利。但是， “交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。 ”3从中可工伤保险赔偿 侵权赔偿原工资福利 误工费医疗费 医疗费住院伙食补助费 住院伙食补助费交通费 交通费外省市就医食宿费 外省市就医住宿费、伙食费康
7、复治疗费 康复费、康复护理费、后续治疗费辅助器具费 残疾辅助器具费供养亲属抚恤金 被抚养人生活费丧葬补助金 丧葬费第 3 页以得知，当时的处理模式实际为“择一高而得”的补充模式。随后，2003 年国务院颁布的工伤保险条例代替了企业职工工伤保险试行办法 ，但并未对此问题做出规定。且令人费解的是，2010 年修订的工伤保险条例也并未将该问题罗列其中。似是为了弥补立法的空白，直至 2003 年，最高人民法院出台的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 （以下简称损害赔偿解释 ）才首次对此问题进行答复。 损害赔偿解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤
8、事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 ”该款规定似是肯定了受害劳动者获得双重赔偿的权利，但细揣之下不难发现，该条也仅仅是支持了劳动者向第三人求偿的权利。仍未明确的是，是否在任何情形下劳动者就工伤赔偿和侵权赔偿都可各自获得足额赔偿。欲回答以上问题，首先不可回避的就是工伤保险机构的求偿权。2010 年 10月全国人民代表大会常务委员会通过的中华人民共和国社会保险法才首次正面回答。第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工
9、伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。 ”该条明确赋予了工伤保险基金对工伤医疗费用部分的求偿权，同时否定了劳动者就工伤医疗费用的双重求偿权。该条规定仅涉及工伤医疗费用,至于工伤医疗费用之外的其他工伤保险待遇如伤残补助金(残疾赔偿金)、原工资福利（误工费） 、护理费、康复治疗费等,劳动者是否可以获得双重赔偿,立法却只字未提。正是由于立法的模糊和缺失，导致司法机关在处理工伤赔偿和第三人侵权竞合的案件中存在诸多争议。为弥补立法空缺，实践中多通过地方法规和地方高院判例进行指导，因此同一类型案件在不同地域很可能得到不同的裁判结
10、果，严重损害司法权威。二、劳动者工伤保险与第三人侵权赔偿处理模式评析3参见企业职工工伤保险试行办法第 28 条。第 4 页在理论和实践中，关于工伤保险赔偿和第三人侵权赔偿如何处理的问题，大致形成了以下四种处理意见：选择模式、取代模式、补充模式、兼得模式。 4由于其中选择模式和取代模式已被立法明确排除，故在实践中多为适用补充模式或兼得模式之争。（一）选择模式选择模式是指劳动者在因工伤事故遭受人身损害时，要么向社会保险机构、用人单位等请求工伤保险赔偿，要么向第三人请求侵权损害赔偿。两种赔偿请求权不能同时并存，即二者只能择其一。选择模式的优点在于它的自主性。在选择模式下，发生事故后，受侵害劳动者有自
11、由选择救济方式的权利，充分体现了意思自治的私法原则。由于工伤赔偿和侵权赔偿在赔偿数额、救济途径、执行难度等方面有着显著的区别，故劳动者可根据自身情况选择求偿方式，选择最有利的救济方式。当然，选择模式也有其局限性。首先，选择模式有悖社会公平。无论受害劳动者选择何种救济途径，势必导致另一种请求权的浪费。假如劳动者选择向第三人请求侵权赔偿，即放弃了工伤保险赔偿请求权。而工伤保险作为社会强制险和公益险，其补偿和救济功能根本无从体现，实质上剥夺了法律赋予劳动者获得保险赔偿的权利。另一方面，如果劳动者选择工伤保险赔偿，则意味着放弃向第三人主张侵权赔偿，侵权人就不必为自己的侵权行为付出代价，这显然是不合理的
12、。尤其在现阶段，我国的法律并没有全面赋予工伤保险机构的代位求偿权。其次，选择模式限制了劳动者充分获得救济的权利。介于侵权者的赔偿能力、受害者举证、甚至法律水平等因素的影响，通过侵权之诉求偿的结果通常是不确定的,虽然可能比工伤保险赔偿数额高,但是长期的诉讼程序对于急需救治的劳动者来说，显然难以接受。相比之下,工伤保险赔偿数额可能较低,但给付程序简单且赔偿足额，使受害劳动者可及时获得赔偿,渡过难关。所以，选择模式容易将受害人置于两难选择的境地。综上，从实现社会公平和保护劳动者的角度来看，选择模式并不可取。（2）取代模式取代模式是指在法律的明确规定下，以工伤保险赔偿完全取代一般侵权损4吕琳：劳工损害
13、赔偿法律制度研究 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 254 页。第 5 页害赔偿，即发生的工伤事故符合工伤给付条件，受害劳动者只能选择一种救济模式，向工伤保险机构请求工伤保险给付，一旦这一给付得以实现，就无权以人身损害主张赔偿。 5取代模式的优点在于它的便捷性和明确性。通过立法明确事故发生后的唯一救济途径，能够避免争议，劳动者直接向工伤保险机构申请工伤认定，通过工伤保险赔偿程序便捷地获得赔偿。取代模式的局限性：正是由于取代模式的指定，它的局限性也显而易见。首先，取代模式剥夺了劳动者获得充分赔偿的权利。由于侵权赔偿的赔偿数额比工伤保险高，对于高出的这一部分赔偿款，劳动者无请求权，显然有失
14、公平。其次，取代模式无法充分体现对加害行为的制裁。由于工伤保险机构代位求偿权的缺失，取代模式免除了第三人的侵权赔偿责任，如此更是有悖公序良俗。加之损害赔偿解释在工伤赔偿之外明确肯定了劳动者对第三人的赔偿请求权，故从现行法的角度来看，取代模式也并不可取。（3）补充模式补充模式是指受害劳动者在获得工伤保险赔偿后，如果保险待遇弥补不了其实际损失，可就其未获补偿的部分向第三人请求侵权损害赔偿。也就是说，劳动者可分别提起侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最后所获得赔偿或补偿，不得超过实际产生的损失。我国司法实务中已经有这样的裁判 6。补充模式作为现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，是当今世界
15、上最为流行的一种救济模式，相较于选择模式和取代模式，更为科学合理。表现在：它既避免了兼得模式使受害人获取双份利益浪费了社会资源的缺点，又克服了取代模式和选择模式对受害劳动者保护不足的弊病。相比较而言，这5黎建飞：劳动法案例分析 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第 209 页。6典型案例：2003 年，四川省成都一家企业的职工李瑾在上班途中因交通事故不幸身亡。事故发生后，经交管部门调解，肇事司机予以赔偿。2004 年，成都市劳动局认定李瑾是因工死亡。李瑾的父亲李天祥向成都市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求支付工伤保险金遭到了拒绝。劳动行政部门的依据是四川省人民政府关于贯彻的实施意见的规定，
16、根据该意见规定，职工上下班途中受到交通机动车事故伤害，认定为工伤的，如果责任第三方的赔偿数额已达到工伤保险的相关待遇标准，工伤职工就不再享有工伤保险待遇；如赔偿数额低于工伤保险标准，或由于其他的原因未能获赔的，应补足受害职工的相关工伤保险待遇。本案中，李瑾的直系亲属可以领取工伤保险基金 5.4 万多元，但其已经获得了肇事司机的赔偿 7.3 万多元，因此企业不用支付工伤保险金。2004 年，李天祥向成都市金牛区法院起诉，要求企业支付工伤保险金。2005 年，成都市金牛区法院作出判决，驳回了他的诉讼请求。原告又上诉到了成都市中级人民法院，成都市中院作出了终审判决，按工伤保险条例的规定，李瑾的直系亲
17、属应领取丧葬补助金 5791.98 元，扣除已赔偿的 2000 元，尚应得到补偿 3791.98 元。 （参见夏波光：车祸工伤赔偿“一国两制”之理由 ，载现代职业安全 ，2007 年第 9 期。 ）第 6 页种模式更能兼顾各方利益,体现社会公平正义。 7但补充模式的局限性也是明显的。从“人身价值无价”的角度来看，补充模式有一个致命的局限性。现代保险理论认为，由于人身价值的无价性，在人身保险合同中，被保险人所获的赔偿并不限于实际损失。这也是人身保险合同和财产保险合同最根本的区别之一。工伤保险合同严格意义上来说是具有强制力的“特殊人身保险合同” ，理应遵循“人身价值无价”的原则，无论被保险人是否已
18、通过其他途径获赔，工伤保险都应当“出险即理赔” 。从这个角度分析，补充模式的适用明显剥夺了受害劳动者获得完全赔偿的权利,并不符合社会主义法治社会以人为本的理念。（4）兼得模式兼得模式，顾名思义，是指受工伤劳动者对侵权赔偿和工伤保险赔偿中任何一个的主张均不影响对另一个的主张,受害人有权足额获得因此而带来的双份利益。实务中有法院倾向于兼得模式，认为工伤保险赔偿和侵权赔偿并不冲突，受害劳动者获得双重赔偿并不违背相关法律规定的立法目的和原则。 8毫无疑问，兼得模式是对劳动者权益最大程度的保护，充分体现了社会主义制度的优越性，符合时代发展的趋势。前文也提到，因两种请求权的基础不同，一属公法领域,另一属私
19、法领域,承担赔偿责任的主体也不同,法律性质不相同,不能互相替代。无论放弃哪一种请求权，对受害劳动者来说，都是极不公平7吕琳：工伤保险与民事赔偿适用关系研究 ，载法商研究2003 年第 3 期。8典型案例:苗某是新疆维吾尔自治区地矿局新闻中心的职工，在工作中被珍宝巴士公司公交车碰撞致死。事故发生后，苗某的配偶张某与巴士公司达成了侵权赔偿协议并获得了赔偿款。就苗某工亡提出的工伤认定申请，劳动和社会保障局也予以了认定。但在原告申请要求支付工伤保险待遇时，劳动和社会保障局答复因原告已获得侵权赔偿，且赔偿额超过工亡待遇，依据新疆维吾尔自治区劳动和社会保障厅关于工伤保险几个有关问题的处理意见的规定，拒绝支
20、付工亡待遇。后张某向乌鲁木齐市天山区人民法院请求撤销被告作出的不予支付工亡待遇的具体行政行为，向原告支付工亡待遇。天山区人民法院一审判决撤销被告社会保险管理局做出的不予支付工亡待遇的具体行政行为，并限被告社会保险管理局于判决生效之日起一个月内重新作出具体行政行为。被告劳动和社会保障局不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。受理上诉的乌鲁木齐市中级人民法院认为，工伤事故与民事侵权分别规定于劳动法和民法两个不同的部门法中，两者对工伤事故各自从人身损害和社会保险的角度加以规范，从而使工伤事故具有民事侵权赔偿和社会保险赔偿的双重性质，因此，在特定情形下，受害职工及其近亲属在发生工伤事故之后，其
21、所获得的双重赔偿并不违背相关法律规定的立法目的和原则。最终，乌鲁木齐市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。（参见国家法官学院：中国审判案例要览(2010 年行政审判案例卷)，中国人民大学出版社 2011 年版，第 217 页。）第 7 页的。兼得模式的局限性在于：首先，在现行法框架下，两种赔偿完全兼得绝不可行。2010 年中华人民共和国社会保险法第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。 ”9该条明确将“工伤医疗费用”兼得排除在外。其次，该模式与“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”
22、这一公认的基本准则相违背,也与国际惯例和传统观念相抵触,并有可能诱发工伤事故的道德风险。 10那么在现行法框架下，除去工伤医疗费用，其他赔偿是否应当兼得？本人认为，应当按各赔偿项目的性质分别处理。接下来引入的“复合兼得模式”将为该问题的处理提供解答。三、劳动者工伤保险赔偿和第三人侵权赔偿竞合的处理模式思考（一）复合兼得模式的引入通过对以上几种处理模式的辨析，可知目前对法律适用的争议主要集中在“补充模式”和“兼得模式”之间。本人认为，首先，基于工伤保险赔偿和第三人侵权的不同性质，二者不能相互替代。其次，在现行法的框架下，如何处理“兼得”应当按照以下规则，即“复合兼得模式”进行。首先，专属性赔偿,
23、即工伤保险赔偿中的一次性伤残补助金、一次性工亡补助金和侵权损害赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金等,还有专属于工伤保险赔偿的项目如残疾津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以及专属于侵权赔偿的项目如营养费、陪护人员食宿费、精神抚慰金等项目体现了两种制度的本质特点,不存在折抵的问题，应当采用兼得模式,支持劳动者在工伤保险和侵权之诉中分别全额获赔。其次，除以上专属项目外的其他财产性重复赔偿项目（见表一）,由于此类项目系受害人实际支出项目,各项损失均为纯物质损失，可精确量化。如重复赔偿违反了民法的实际赔偿原则,并且无形之中增加了工伤事故的道德风险。故对此类项目的计算,采取同一赔偿项目择一高而得较为合
24、理。综上所述，在现行法框架下，对于工伤保险赔偿和第三人侵权竞合的处理，9 参见中华人民共和国社会保险法第 42 条。10吕琳：工伤保险与民事赔偿适用关系研究 ，载法商研究2003 年第 3 期。第 8 页应当按照专属性赔偿兼得，其他财产性损失择一高而得的规则明确处理，避免争议。（二）立法建议正是由于立法的缺失才导致司法实践的争议。特别是 2003 年损害赔偿解释第十二条和 2010 年中华人民共和国社会保险法第四十二条的规定不完整才导致法律适用缺乏明确的指导。建议将损害赔偿解释第十二条修改为：“依法应当参加工伤保险的用人单位和个人，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用
25、人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，不论赔偿权利人是否已足额获得工伤赔偿，均有权请求第三人承担民事赔偿中的专属性赔偿责任。专属性赔偿包括：残疾赔偿金、死亡赔偿金、营养费、陪护人员食宿费、精神抚慰金。 ”通过列举的方式从正面明确肯定受工伤劳动者可以兼得的赔偿项目，避免各地司法审判“同案不同判”的尴尬局面。建议将中华人民共和国社会保险法第四十二条修改为：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。除医疗费用之外的下列侵权赔偿项目，工伤保
26、险基金先行支付后，有权向第三人追偿：误工费、护理费、外省市就医住宿费、伙食费、康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、丧葬费。 ”明确赋予工伤保险机构除医疗费用以外的其他赔偿项目的代位求偿权，在充分保护受工伤劳动者权利的前提下，通过工伤保险机构的代位求偿可实现对侵权人的惩罚，并且能够回收部分保险基金，更好地体现公平正义，实现法律的社会价值。第 9 页参考文献：1.吕琳：劳工损害赔偿法律制度研究 ，中国政法大学出版社 2005 年版。2.张新宝：人身损害赔偿案件的法律适用 ，中国法制出版社 2004 年版。3.林嘉：社会保障法的理念、实践与创新 ，中国人民大
27、学出版社2002 年版。4.黎建飞：劳动法案例分析 ，中国人民大学出版社 2007 年版。5.张新宝：工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系 ，载中国法学2007 年第 2 期。6.边境：论工伤赔偿与民事人身伤害赔偿的竞合 ，载湖南大学学报:社会科学版2009 年第 4 期。7.陈现杰：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的若干理论与实务问题解析 ，载法律适用2004 年第 2 期。8.李后龙：妥善审理劳动争议案件维护劳动关系和谐稳定 ，载人民法院报2009 年 7 月 30 日。9.吴牧：工伤损害有限双重赔偿模式论 ，载人民法院报2008 年8 月 12 日。10.姜俊禄：在“工伤保险法理论与实务研讨会”上的发言 ，载人民法院报2003 年 12 月 17 日。
