1、温登平：结果无价值论与（新）行为无价值论的对话刑法学 （第 4 版）与刑法总论 （第 2 版）的观点对照 结果无价值论与（新）行为无价值论的对话张明楷老师刑法学 （第 4 版）与周光权老师刑法总论 （第 2 版）的观点对照温登平一、为什么要进行观点对照在阅读张明楷老师的刑法学 （第 4 版）和周光权老师的刑法总论 （第 2 版）之后，感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点，尽管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有别。在刑法学理论的发展过程中，由于各位学者的学派立场等的差异，存在不同观点是在所难免的。但是，在阅读或者思考的时候，也会感到比较混乱。为了学习与思考的方便，同时为了体现结果无价值
2、论与二元论的行为无价值论的对话，将张老师的刑法学 （第 4 版）与周老师的刑法总论 （第 2 版）的部分观点进行对照。不过，这些观点是否皆与学派立场有关，还需要具体考察。在编排体例和先后顺序上，考虑到学习上的便利，一般按照教材的讨论顺序进行排列。同时，考虑到周老师的书的篇幅较小，更为简洁，而张老师的书体系庞大，讨论的问题更多，属于鸿篇巨制，一时间难以把握。因此，在正文中的观点是周老师的观点（讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列） ，在注释中注明的是张老师的观点。还有，需要留意的是，张老师的书是刑法学 （第 4 版） ，法律出版社 2011 年 7 月出版（以下简称“张书” ） 。周老师的书
3、是刑法总论 （第 2 版） ，中国人民大学出版社 2011年 9 月出版（以下简称“周书” ） 。待将来阅读周老师的刑法各论 （第 2 版）之后，再进一步进行补充。二、 刑法学 （第 4 版）与刑法总论 （第 2 版）的观点对照（一）刑法基础论第一，对频繁的刑事立法活动进行反思（第 12 页） ； i第二，对体系思考与问题思考进行反思，提出两者的并重（第 16 页） ； ii第三，要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务， iii并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明（第 17 页） ；本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考，例如，就特殊防卫人的说服责任进行探讨（第 1
4、56 页） ；第四，对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨（第 18 页以下） ，提倡学派之争（第 24 页），主张坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能（第 24 页） ； iv第五，提出并论证新行为无价值论（第 24 页以下） ； v第六，反对最高人民法院统一进行司法解释（第 37 页） ； vi第七，反对主观解释，主张客观解释。 vii（二）犯罪论1、犯罪论体系第八，对阶层犯罪论体系的发展历程进行了梳理，对三大犯罪论体系进行了比较，论证了“四要件说”存在的缺陷和不足，提出了“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件”的三阶层犯罪论体系； viii第九，认为实行行为是具有引起构成要件结
5、果发生的危险性的行为（第 84 页） ； ix第十，认为先行行为是否成为不作为犯的义务来源，关键在于其产生的结果是否超出了合理范围而增加了行为之外的危险（第 89 页） ；主张先行行为不仅包括违法行为，而且包括犯罪行为（第 93 页） ； x第十一，主张作为广义的危害结果的危险仅限于具体危险，抽象危险是立法拟制的危险，不是作为构成要件结果的危险（第 95 页） ； xi第十二，关于因果关系与客观归责问题，主张客观归责理论（第 105 页） ； xii第十三，主张故意和过失既是主观的构成要件要素，也是责任要素（第 107 页） ； xiii第十四，分析违法故意与责任故意的差别（第 108 页及以
6、下） ； xiv第十五，主张认识到结果必然发生而又放任其发生的，是直接故意（第 111 页） ； xv第十六，主张认识的结果和行为人最终放任发生的结果之间具有同一性，认识的可能性不能等同于认识（第 112 页） ； xvi第十七，对放任进行了详尽、深入的探讨（第 114118 页） ； xvii第十八，重视结果避免义务，主张新过失论（第 119 页） ； xviii第十九，对管理过失、监督过失进行了探讨（第 122123 页） ； xix第二十，主张信赖原则具有缩小过失责任的功能（第 124 页） ； xx第二十一，主张，危险的分配，应当适应社会的现实要求来判定（第 125 页） ； xxi第
7、二十二，对间接故意与过于自信的过失的区别进行了深入探讨，提出了三项标准（第127129 页） ；第二十三，关于事实认识错误，坚持法定符合说，反对具体符合说；关于法律认识错误，坚持法定符合说，反对抽象符合说（第 129133 页） ； xxii第二十四，主张间接故意犯罪不存在犯罪动机与犯罪目的（第 134 页） ； xxiii第二十五，主张违法性就是行为为法律所不允许（第 136 页） ， xxiv对结果无价值论的违法性判断问题进行批判（第 136138 页） ，提出新行为无价值论（第 138139 页） ，并结合偶然防卫进行了说明（第 139 页） ；第二十六，结合新行为无价值论，对客观的违法
8、性论进行了解释（第 139140 页） ；2、违法阻却事由与责任阻却事由第二十七，主张限制正当防卫的适用，寄希望于公权力担当起对个人的合法权益进行救济的责任（第 141 页） ；主张正当防卫只适宜于保护个人法益（第 142143 页） ； xxv第二十八，主张作为正当防卫前提的不法侵害与行为人的责任无关（第 143 页） ； xxvi第二十九，对假想防卫 xxvii、事前安装防卫装置 xxviii等进行了探讨（第 144145 页）；第三十，坚持防卫意思必要说，主张偶然防卫人成立未遂犯（第 147 页） ； xxix第三十一，在正当防卫与紧急避险竞合时，主张以正当防卫论处（第 148 页） ；
9、第三十二，主张防卫过当只能是过失（第 150 页） ； xxx第三十三，坚持避险意思必要说，否认偶然避险以及自招风险下的避险的正当化（第 158页） ； xxxi第三十四，对下级公务员对上级命令的审查义务进行探讨（第 159160 页） ；第三十五，主张得到被害人承诺的侵害行为阻却违法性，但不排除构成要件（第 160 页） ； xxxii事后的承诺，在刑法上无效； xxxiii第三十六，主张推定的被害人承诺的认定，坚持客观说（第 162 页） ； xxxiv第三十七，对自救行为与正当防卫的关系进行探讨（第 163 页） ；第三十八，主张责任能力是犯罪能力（第 167 页） ； xxxv第三十九
10、，主张“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪” ，不是仅指触犯这几种罪名，而是指实施这几种行为（第 168 页） ； xxxvi第四十，关于原因自由行为，坚持责任原则修正说，同时考虑构成要件说的合理性（第170171 页） ； xxxvii第四十一，坚持违法性认识可能性说（第 172175 页） ； xxxviii第四十二，主张违法性认识是责任要素，而非故意的要素；要成立故意犯，必须有违法性认识或违法性认识的可能性，违法性认识是故意、过失之外的独立的责任要素（第 174175 页） ； xxxix第四十三，就禁止错误（违法性认识错误）问题，主张责任说（
11、第 178179 页） ； xl第四十四，对于期待可能性的泛化提出了质疑（第 180 页） ； xli第四十五，关于期待可能性的判断标准，坚持行为人标准说（第 180181 页） ； xlii第四十六，就期待可能性在责任论中的体系性地位问题，坚持第三责任要素说（第 181 页） 。xliii3、未遂犯第四十七，似乎主张间接故意犯罪没有未遂犯（第 184 页） ； xliv第四十八，主张处罚预备犯是因为预备行为对法益具有抽象危险（第 186 页） ； xlv第四十九，关于间接正犯的着手，坚持利用者行为说（第 188 页） ； xlvi第五十，关于原因自由行为的着手，坚持后行为标准说（第 188
12、页） ； xlvii第五十一，关于犯罪未得逞的判断，采取结果发生说（第 189 页） ； xlviii结果犯中的结果是狭义的结果，不包括危险在内（第 189 页） ； xlix第五十二，关于不能犯与未遂犯的区分，采取新客观说（具体危险说） （第 193195 页） ； l第五十三，关于中止犯减免刑罚的根据，坚持刑事政策说与责任减少说的并合说（第 196页） ； li第五十四，关于中止的自动性的判断，坚持主观说（第 199 页） ； lii4、正犯与共犯第五十五，关于能否结合刑法总则的规定处罚分则不予以处罚的对合性参与行为，坚持折中说（第 206 页）和立法者意思说（第 207 页） ； lii
13、i第五十六，关于共同犯罪的成立范围，坚持部分犯罪共同说（第 208209 页） ； liv第五十七，关于正犯与共犯的区分，坚持限制正犯论（第 210 页） ； lv第五十八，关于区分正犯与共犯的具体标准，坚持犯罪支配说（第 211213 页） ； lvi第五十九，就共犯行为的正犯化进行了深入研究（第 213214 页） ； lvii第六十，认为间接正犯是“优势的意思支配” （第 215 页） ； lviii第六十一，主张教唆、帮助被害人自杀、自伤、毁损本人财物的，不存在符合构成要件的违法行为，按照共犯从属性说，帮助者和教唆者不具有可罚性；但是，利用、控制、操纵被害人使其实施自杀、自伤或者毁损本
14、人财物的，利用者本人是正犯（第 217 页） ； lix第六十二，主张亲手犯是不能以间接正犯方式成立的犯罪（第 218 页） ； lx第六十三，否认过失的共犯（第 219 页） ； lxi第六十四，否认片面正犯（第 220 页） ； lxii第六十五，肯定相续的共同正犯（承继的共同正犯） （第 220221 页） ； lxiii第六十六，肯定共谋共同正犯（第 222 页） ； lxiv第六十七，关于共犯的处罚根据，坚持混合引起说（第 226227 页） ； lxv第六十八，关于共犯与正犯的关系，坚持共犯从属性说的限制从属形式说（第 229 页） ； lxvi第六十九，关于区分教唆犯与间接正犯的
15、标准，认为间接正犯是意思支配者，教唆犯是参与犯罪者，不能对他人的犯罪进行行为支配、意思支配或者功能性支配（第 229 页） ； lxvii第七十，否定片面的教唆犯（第 231 页） ； lxviii第七十一，否定未遂的教唆犯（第 231 页） ，陷害教唆属于未遂的教唆，也不能成立教唆犯（第 232 页） ； lxix第七十二，主张被教唆者必须是具有规范意识，可能形成反对动机的人（第 233 页） ；教唆犯必须促使被教唆者决意实施犯罪（第 230 页） 。 lxx第七十三，主张在正犯（被教唆者）着手犯罪的实行行为，并具有违法性时，才可能成立教唆犯（第 233 页） ； lxxi第七十四，主张帮助
16、行为是实行行为以外的，使他人的实行行为容易实施的行为；帮助行为对实行行为必须具有物理或者心理的因果性影响（第 234 页） ； lxxii第七十五，肯定片面的帮助犯（第 235 页） ； lxxiii第七十六，对日常生活行为与帮助犯的界限进行了分析（第 235 页） ； lxxiv第七十七，主张无身份者不能成为真正身份犯的共同正犯，妇女不可能成为强奸罪的共同正犯，只能成立帮助犯（第 242243 页） ；主张无身份者教唆、帮助有身份者的，应当根据有身份者的犯罪定罪（第 243 页） ； lxxv第七十八，真正身份者教唆无身份者实施其能够构成的犯罪的，有身份者构成教唆犯与间接正犯的想象竞合犯（第
17、 243 页） ；真正身份者教唆无身份者实施其不能构成的犯罪，亦即刑法对被教唆者实施的行为并未规定独立罪名的，教唆者构成间接正犯，无身份者构成该间接正犯的帮助犯（第 243 页） ； lxxvi第七十九，在不同身份者各自利用其身份，共同实施了纯正身份犯的犯罪行为的，应当按照“一般社会观念上”身份地位相对较高的人的行为定罪（第 244 页） ； lxxvii第八十，负有作为义务者同时不履行作为义务的，成立不作为的共同正犯；行为人以作为形式与负有作为义务者共同实施特定行为的，成立共同正犯；行为人以作为的方式教唆具有作为义务的人，使其不履行作为义务的，构成该不作为犯的共犯；行为人以作为方式给不作为犯
18、提供物质和心理帮助，导致其不履行作为义务的，成立不作为犯的帮助犯；不存在以不作为方式进行的教唆，但存在以不作为方式进行的帮助（第 245 页） ；第八十一，关于区分不作为的共同正犯与帮助犯的标准，主张，在不作为者实施作为，则本应“确实的”避免了结果发生之时，属于不作为的同时正犯；如果只是“有可能使得结果的发生更为困难” ，则属于不作为的帮助（西田） （第 246 页） ；第八十二，否定片面共犯，但可以承认片面帮助犯；对不作为的片面正犯行为，应按照不作为的单独正犯定罪（第 246 页） ； lxxviii第八十三，正犯超过共谋故意范围或者他人的教唆内容，基于自己独立的意思实施犯罪，实际实施的犯罪
19、和共谋或者教唆的犯罪虽然不完全符合但仍然属于同一构成要件内的，共犯对正犯的行为所造成的结果负责；但是，共犯行为和正犯行为之间缺乏心理因果性的，共犯不能对正犯的行为所造成的结果负责（第 247 页） ；第八十四，正犯超过共谋故意范围或者他人的教唆内容，且实际实施的犯罪和共谋或者教唆的犯罪属于不同构成要件时，教唆犯只有在正犯的实行行为与其教唆之间存在紧密关系的，才对正犯的既遂负责；对于正犯所造成的过剩结果，教唆犯并不负责（第 247 页） ； lxxix5、罪数论（竞合论）第八十五，主张取消吸收犯的概念（第 253254 页） ； lxxx第八十六，认为法条竞合包括特别关系、补充关系、吸收关系、择
20、一关系和包容关系（第252256 页） ； lxxxi第八十七，关于按照特别法条不能成立犯罪的情形，能否以普通法条定罪的问题（例如合同诈骗罪与诈骗罪的关系、保险诈骗罪与合同诈骗罪的关系） ，主张此种情形属于法外空间；主张普通法条与特别法条之间是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题，而不是轻法和重法的关系（第 256257 页） ； lxxxii第八十八，关于法条竞合与想象竞合的关系，主张二者之间存在根本差别；法条竞合是不真正竞合，是法律上的一行为；想象竞合犯是真正的竞合，属于事实上的一行为（第258259 页） ； lxxxiii第八十九，主张事前、事后行为和本犯行为
21、之间是形式的竞合（第 260 页） ；第九十，对同种数罪，原则上不进行并罚；但在特殊情形下，对同种数罪进行并罚，也有合理性（第 261 页） ； lxxxiv第九十一，主张取消牵连犯（第 262264 页） ； lxxxv（三）刑罚论第九十二，主张积极的一般预防理论，反对消极的一般预防论和特殊预防论（第 267276页） ； lxxxvi第九十三，死刑的存废，在很多时候与国家的刑事政策和社会治理策略、价值选择有关；死刑，归根结底是一个政治政策问题（第 282 页） ； lxxxvii第九十四，非刑罚处罚措施不具有刑罚的性质、作用和后果，而是刑罚的必要补充或替代措施（第 289 页） ； lxx
22、xviii第九十五，反对把与形势保持一致作为量刑原则（第 293294 页） ；通常所说的“民愤” ，可以看作是公众对犯罪行为所造成的危害的反应程度，在量刑时可以作为酌定情节； lxxxix第九十六，在量刑时，可以考虑罪犯的“家庭生活条件”等因素，但还需要研究（第 294页） ； xc第九十七，不能把可能影响量刑的一切事实情况都作为量刑情节（第 295 页） ； xci第九十八，关注主观性量刑情节（第 295 页） ；第九十九，对特殊减轻制度的适用提出建议（第 299 页） ； xcii第一百，关于量刑情节冲突的处理方法，坚持绝对抵消说（第 299300 页） xciii；第一百零一，认为电脑
23、量刑将量刑问题简单化处理； xciv第一百零二，主张量刑基准的确定不是立法所能担当的，应当由刑法学理论界与实务部门共同完成，但实务部门应当承担起主要责任（第 302303 页） ； xcv第一百零三，被假释的犯罪人在假释考验期内又犯新罪的，不构成累犯；被缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内又犯新罪的，不构成累犯；被假释的犯罪人，在考验期满后 5 年内又犯新罪的，构成累犯（第 305 页） ； xcvi第一百零四，同时构成累犯和毒品犯罪的再犯的，主张优先适用刑法第 356 条关于再犯的规定对罪犯从重处罚，不再适用总则中的累犯条款。但对再犯宣告缓刑、假释的，仍然受到刑法第 74 条、第 82 条第 2 款
24、的限制（第 306 页） ； xcvii第一百零五，犯罪人逃跑后、被通缉时自动归案的，应视为自首（第 308 页） ； xcviii第一百零六，行为人自首的投案方式，可以概括为亲首、代首、送首、陪首、首服（第309 页） ；第一百零七，行为人肇事后，未主动到公安机关投案，如实交代罪行的，应认定为自首；但是，对肇事逃逸后又归案的自首，和没有逃逸直接归案的自首，在处理上有所区别对待（第 314 页） ； xcix第一百零八，主张“代为立功”不应以立功论处（第 318 页） ； c第一百零九，对于数罪判处的刑罚中包括管制、拘役和有期徒刑的，对拘役和有期徒刑的并罚可以进行折算；但是，对管制与拘役、有期
25、徒刑的并罚，主张采取并科原则（第 320页） ； ci第一百一十，判断假释的实质条件之一“没有再犯罪的危险” ，应当看其对社会有无危险，具体而言就是看其对所居住社区有没有危险性（第 333 页） ； cii第一百一十一，关于追诉时效的司法机关“应立案而未立案”的立法模式，可能有悖于时效制度的初衷（第 340 页） ；等等。三、特别说明需要说明的，第一，前列正文中的观点，并非周老师的全部观点，只是我认为需要注意的观点；第二，在注释中所相应列举的张老师的观点，也并非张老师的全部观点，只是根据周老师的观点，进行观点的对照；第三，与周老师的观点相对应，在注释中列出张老师的相同或者不同的观点，两相对照，仅出于比较研究和学习的需要，没有简单的评判孰优孰劣的问题；第四，本文所开列的周老师和张老师的观点，有些是原文，有些是我对原文的概括，可能甚至一定存在不周延、不确切之处，页码范围也可能有误，需要一一根据原文进行对照。 当然，这种观点对照，还是有其意义的。不仅为了阅读和学习的便利，而且，也可以视为“结果无价值与（新）行为无价值论的对话” ，通过对话机制，阐发己方观点，批驳对方疏漏，通过商谈或对话，形成新的知识增长点。张老师、周老师等倡导的学术争鸣抑或学派之争，原本不就是一种商谈，或者对话吗？！温登平，周五，明理 320_
