1、论强奸罪【摘要】强奸罪，作为一种传统犯罪由来已久，目前的司法实践表明，强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈现出多样性的特点，严重侵犯了公民的人身权利，危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定，但实践仍然存在着一些问题，为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一，保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文就强奸罪的概念和犯罪构成要件、相关热点问题及立法建议等作一探讨。【关键词】强奸罪 构成要件 相关问题 立法建议一、强奸罪的概念和犯罪构成要件（一）强奸罪的概念强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满 14 周
2、岁的幼女发生性关系的行为。（二）强奸罪的犯罪构成要件1、客体要件该罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权） ，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是所有女性。2、客观要件（1）强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。所谓暴力手段，是指不法对被害妇女的人身行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不敢反抗的手段。所谓胁迫手段，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段，胁迫的核心是足以引
3、起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。既可以直接对妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁，既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫，既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。问题的关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。所谓其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡
4、之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或者情夫进行强奸，利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。（2）须违背妇女意志违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但是不能把“妇女不能抗拒”作为构成强奸罪的基本特征，它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也是不一样的：有的不顾一切进行剧烈的反抗；有的胆颤心惊地进行挣扎或者哀求，反抗不明显；有的则瞻前顾后，没有进行反抗，等等。所以，
5、不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示，作为认定强奸罪的必要条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，精心区别。认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。如果行为人使用暴力或者胁迫手段强行与生活作风不好的妇女发生性行为的，仍应以强奸罪论处。3、主体要件该罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。4、主观要件该罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。是指犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。如果犯罪分子不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，则就不能构成强奸妇女
6、罪，如抠摸、搂抱的猥亵行为，构成犯罪的，则就以强制猥亵罪论处。以明知妇女是不能正确表达自己意志的精神病人或有严重痴呆的人而与之性交的人，不管犯罪分子采取什么手段和被害妇女是否表示“同意”或“反抗” ，都应视为违背妇女意志，构成强奸罪；对患有间歇性精神病妇女在精神病没有发作期间同意与之发生性交行为的，不构成强奸罪；对确实不知道妇女是青春型精神病患者，在妇女的勾引下与之发生性交行为的，一般不宜以强奸罪论处；对确实不知道妇女患有较轻微的痴呆症，在女方自愿或者在女方主动要求下与之发生性交行为的，不宜以犯罪论处。二、强奸罪在司法实践中存在的主要问题（一）婚姻中强迫性行为的法律问题婚姻中强迫性行为顾名思义
7、，就是在合法婚姻关系中，夫妻之间一方强迫另一方与之发生性关系的行为，主要是指丈夫对妻子的强迫性行为，又称婚内强奸。一直以来作为惩罚性侵犯最严厉的强奸罪，在保护妇女权益特别是性权利方面可以说几近完善，体现了我国对妇女权益的重视，但在“婚内强奸”这种性侵犯中，却在保护婚姻中妻子性权利方面存在瑕疵。作为性侵犯中比较特殊的一种表现形式，婚内强奸成为争论的焦点：1、否定说。该观点认为除了丈夫教唆或者帮助其它男子强奸妻子的构成强奸罪外，丈夫的婚内强奸行为不构成强奸罪。主要依据有：(1)婚姻契约论。丈夫和妻子是合法婚姻契约的结合，性行为作为婚姻契约的一项重要内容，妻子已经在婚姻契约结合时事先承诺了在婚姻关系
8、存续期间服从丈夫的性要求，丈夫无需每次性生活都必须征求妻子的同意。只要婚姻契约不解除，婚内性行为的合法性就不容质疑。(2)婚内无“奸”论。通过我国辞海对“奸”字解释为男女间的不正当性关系，认为夫妻间性行为是合法的，无不正当之说，因此不属于“奸” ，有强无“奸”不是强奸。(3)道德调整论。夫妻关系具有合法性，夫妻间性行为既是权利也是义务，因此丈夫不能成为强奸罪的主体，丈夫强迫妻子发生性行为并不违法，应由道德调整。(4)暴力伤害论。丈夫以暴力、胁迫等手段强迫妻子发生性行为，妻子并不是拒绝性行为本身，而是拒绝丈夫的暴力、胁迫等行为，因此婚内强奸应惩罚这种暴力、胁迫等行为，而不是婚内的性行为。(5)女
9、方报复论。如果婚内强奸构成犯罪，那么势必使丈夫处于提心吊胆的状态，影响夫妻关系，不利于婚姻家庭生活的稳定，而且容易成为妻子报复丈夫的合法手段。2、肯定说。该观点对婚内强奸行为采取严格的认定，即该行为构成强奸罪，因为这种行为已经全面吻合强奸罪的构成要件。我国刑法并没有明确排除丈夫对妻子的强奸主体资格，而且婚姻法中保护妇女权益的规定明确指出，妇女的合法权益任何人不得侵犯。所以丈夫的婚内强奸行为并不因合法婚姻关系而得到豁免。3、折衷说。该观点以否定说为前提，认为在正常存续的婚姻关系中丈夫的婚内强奸行为不构成强奸罪，但在非正常存续的婚姻关系中可构成强奸罪。非正常存续的婚姻关系包括：(1)双方已经进行了
10、结婚登记，但还未同居。在同居前，女方反悔要求解除婚姻关系的；(2)夫妻双方感情破裂并已经长期分居的；(3)夫妻一方已经向人民法院提出离婚，人民法院已判决双方离婚，但判决还未最终生效。否定说是我国法律界的主流观点，其依据虽然充分，但契约论过于强调妻子的性义务、无“奸”论有断章取义之嫌、道德论完全撇开了法律对夫妻间强迫性行为的调整、暴力论过于强调行为手段的重要性、报复论有男权思想在作祟，因此并不能完全让人信服。肯定说主张婚内强奸构成强奸罪，但刑法主动对婚姻生活的强制涉入，势必造成婚姻和家庭的不稳定，有违立法原意。折衷说以否定说为主，认为只有非正常存续的婚姻关系才构成强奸罪，这有一定实践意义但仍有待
11、商榷。我国司法实践中，只要婚姻没有进入离婚诉讼程序，婚内强奸行为就不按强奸罪认定。(二)男性受害者的法律保护问题一直以来，传统观念认为女性是无法对男性直接实施性侵犯的。但现实中女性对男性实施直接性侵犯却并不鲜见，主要表现在：1、药物的作用。医药史的发展，致幻药物和催情药物的出现，使女性直接对男性实施性侵犯成为了可能，现代医药在这方面的药物更是种类繁多。案例：20 岁的李强被其女老板迷奸后，为保住工作而不敢声张，直到被女老板及其女性朋友迷倒轮奸后，无法忍受此折磨下果断报警，但最终却因没有法律规定及证据不足而未予立案。 12、利用特殊关系、经济、身体等条件。一般情况下，性侵犯中男性处于强势地位，但
12、女性拥有了一定的条件，就能处于比男性更强势的地位，这时对男性实施直接性侵犯成为可能。案例：一名 171 载自新华网，网址：http:/ 年 10 月20 日最后检索。岁的男学生被一名 35 岁的女教师以承诺保送省重点高中为借口，先引诱后胁迫其与之发生性关系多次，使其身心备受摧残。男学生的母亲报警，警方因法律没有规定未予立案，其母亲只得接受女教师的“私了” 。 1女性对男性实施直接性侵犯古已有之，男性受害者却一直得不到法律的保护，甚至还要受到社会的歧视。在如今的法制社会中，这种保护的缺位势必造成诸多的法律问题：1、人权平等保障的问题。在现代法制社会中，人权是法律首要考虑的问题，我国现行宪法已经规
13、定“国家尊重和保障人权” ， 2意味着我国人权保障开始由政策上升到法律规范。自人权理论提出以来，性权利就被认为是人与生俱来的一项基本权利，理所当然的成为人权保障的内容。我国法律在保护“妇女不实施性行为的自主权”的同时，未对男性“不实施性行为的自主权”予以保护，有违人权保障平等的要求，不符合我国对人权保障作出的庄严承诺，也不利于我国对人权保障的深入发展。2、受害人的心理问题。从身体侵害来说，同样是性侵犯女性实施侵犯的手段对男性身体造成的伤害通常不大，甚至可以忽略不计。但并不意味着女性对男性实施直接性侵犯就没有伤害，这种行为对男性受害者的心理伤害并不亚于甚至大于女性受害者。由于男性历史上长期处于社
14、会的主导地位，因此，男性受害者往往较少得到同1 载自新华网，网址：http:/ 年 10月 20 日最后检索。2 中华人民共和国宪法第三十三条第三款(修正案第二十四条 2004 年 3 月 14 日颁布施行)。情，反被认为是弱者而受到社会的嘲笑和歧视，使男性受害者面临不同于女性受害者的心理压力；男性在受到性侵害后无法得到法律的认可使施暴者受到刑事惩处，更加重了男性受害者的心理负担。在双重心理压力下，男性报复犯罪的动机和危害程度都远高于女性受害者。3、正当防卫的问题。按照罪刑法定原则，男性对女性实施直接性侵犯是犯罪行为，受害者或者他人可以行使防卫行为使妇女免受侵害且不负法律责任；女性对男性实施直
15、接性侵犯则不属于犯罪行为，男性受害者或者他人都必须对其行使的防卫行为承担相应的法律责任。同样性质的性侵犯，男性受害者不仅未得到法律的保护，还使其受侵犯时面临无所适从的境地，这样显然是不公平的，也有悖于建设法制国家的基本要求。(三)同性之间性侵犯的法律问题人类分男女，作为人类自然属性的性行为不可避免有下列排列组合：男对女、女对男、男对男、女对女。性行为的这四种客观存在，必然导致这四种性侵犯的可能，在人们关注异性性侵犯的同时，同性性侵犯也成为一个严重的社会问题和法律问题。同性性侵犯的施暴者几乎无一例外的是同性恋者或者是兼有同性恋倾向的双性恋者，其中又以同性恋者尤其突出。迄今为止，同性恋已经发展成一
16、股社会所无法忽视的群体。那么我国对同性恋者的权利特别是性权利是如何规范和保护的呢？我国对同性恋的态度是既不支持也不禁止，这显示了我国对人权保障进步的同时，也暴露了我国对同性恋这一特殊群体权利规范上缺少很多空白。从法理上说，同性恋者与其他公民一样享有国家法律赋予的权利和义务，性权利作为人的自然权利，同性恋者同样具有。因此，基于非赢利目的，双方同意的同性性行为法律一般不对其进行强制性的限制，是法律对同性恋者性权利的肯定。既然有权利就应该有义务，同性恋者的性权利和其他公民一样不能毫无限制的滥用。我国现行刑法参照对异性性行为的限制已经开始对同性性行为予以规范，但同性性侵犯作为一种侵犯他人性权利的行为，
17、与异性性侵犯一样具有严重的社会危害性，刑法却未对此作出明确规定。我国刑法未对同性性侵犯进行规范和限制，使得我国性犯罪保护范围出现了空白，必然会引起对同性性侵犯受害者不利的后果：1、严重侵犯了人权。同性性侵犯与异性性侵犯一样，都是对他人性权利进行的侵犯，严重的侵犯了他人的基本人权，是现代法制社会所不允许的。我国刑法对同性性侵犯没有明确予以规定，使其不受刑法的规制，这显然对保护公民性权利是不利的、是有缺陷的。这种刑法规制的缺陷容易导致同性恋者对其性权利的滥用，有悖于我国法律的基本精神，体现不出我国尊重和保障人权的要求。2、比异性性侵犯造成更严重的身心伤害。同性性侵犯的受害者对同性性行为是否认同和接
18、受，直接关系到这种行为对其造成的侵害程度。受害者如果是同性恋者，那么其因同性性侵犯受到的身体和心理的伤害与异性性侵犯没有太大的差别；受害者如果不是同性恋者，同性性侵犯对其造成的身心伤害就比异性性侵犯要严重得多。3、引发严重的社会危害。 （1）艾滋病的传播。众所周知，作为世界第一大传染病艾滋病至今为止没有有效药物能予以治愈。性行为作为艾滋病的首要传播途径，以同性性行为特别是男性之间的同性性行为感染率最高。如果不对同性性侵犯予以限制，势必对社会造成严重的危害。 （2）受害人的报复犯罪行为。同性性侵犯的受害者承受着巨大的社会压力，这时如果不能对其进行很好的干预，很容易引起受害者仇视社会、报复社会的扭
19、曲心理，对社会的稳定构成严重的威胁。4、正当防卫的缺失。同性性侵犯与女性对男性实施直接性侵犯一样，都不是现行刑法规定的犯罪行为。如此严重的暴力行为，受害者在面对法律保护缺失的同时，也缺失了行使防卫保护行为的正当性，这样的后果只能造成对受害者新的不平等。三、关于强奸罪的法律思考和完善建议我国现行刑法自 1997 年修改后至今十多年，在我国全面建设法治国家，依法治国的前提下，借鉴国外先进的法制理念，结合我国国情对其进行不断完善势在必行。笔者仅就强奸罪的上述问题作出立法构想。（一）犯罪对象扩大到男性强奸罪的主体和对象不应该有明显的性别限制，参照国外的经验和国内对其他犯罪全面保护的规定，把强奸罪中“妇女”二字改
