1、论“准五服以制罪”一、 “准五服以制罪”“五服”说最早见尚书禹贡： 五百里甸服：百里赋纳总，二百里纳銍，三百里纳秸，服四百里粟，五百里米。五百里侯服：百里采，二百里男邦，三百里诸侯。五百里绥服：三百里揆文教，二百里奋武卫。五百里要服：三百里夷，二百里蔡。五百里荒服：三百里蛮，二百里流。从畿服重地到藩属下国逐层管理，兼举文教武卫，声教讫于蛮荒，这体现了华夏王朝历来的治国思想渊源。这段话的大意是：王四周各五百里的区域，叫做甸服：其中最靠近王城的一百里地区缴纳带藁秸的谷物，其外一百里的区域缴纳禾穗，再往外一百里的区域缴纳去掉藁芒的禾穗，再往外一百里的区域缴纳带壳的谷子，最远的一百里缴纳无壳的米。甸服
2、以外各五百里的区域叫侯服：其中最靠近甸服的一百里是封王朝卿大夫的地方，其次的百里是封男爵的领域。其余三百里是封大国诸侯的领域。侯服以外各五百里的区域是绥服：其中靠近侯服的三百里，斟酌人民的情形来施行文教。其余二百里则振兴武力以显示保卫力量。绥服以外各五百里是要服：其中靠近绥服的三百里是夷人们住的地方，其余二百里是流放罪人的地方。要服以外各五百里是荒服：其中靠近要服的三百里是蛮荒地带，其余二百里也是流放罪人的地方。（一） “准五服以制罪”的概念1、五服图2、准五服以制罪：九族以内的亲属之间的相互侵害行为，依据五服所表示的远近亲疏关系定罪量刑。服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。（二
3、） “准五服以制罪”产生的原因引礼入律、融礼于法的产物，是罪刑适用原则进一步儒家化的表现。(三) “准五服以制罪 ”的演变过程1.“准五服以制罪”在古代的演变西晋。 泰始律的制定，提出“竣礼教之防，准五服以制罪” 。“准五服以制罪”作为定罪量刑的标准被正式确立，服制正式入律并世代相传，产生了深远的社会影响。唐代。唐律一准乎礼，在贯彻礼法结合的原则上极为成功。唐律体系是由北朝法律体系沿革而来，对于“准五服制罪”原则的继承，特别是其在亲属相犯领域的适用，达到了一个前所未有的高度。唐律全文 502 条律文，涉及五服制度的有 154 条，明确指称亲等、服制的条文 81 条，占全文百分之十六。可见五服制
4、度和“准五服制罪”原则的在唐代法律中的重要作用和核心地位。宋代。宋朝曾将皇帝关于断决亲属相犯的诏敕编为五服敕 ，使其成为具有最高法律效力的专门法。此外，还有法律汇编性质的五服相犯法纂 ，将亲属相犯的法律进行系统化整理。宋朝统治者推崇程朱理学，理学家的纲常天理人欲之说， 也渗透到法律内容当中， 使礼法结合进入到了一个新的阶段。元朝。元朝法律也受到儒家思想的影响, 刑法中对违犯封建伦理的犯罪一般采取加重的原则。例如“诸子杀其父母，虽病死狱中， 仍支解其尸以徇。 ”“诸居父母丧， 其奸父妾者， 各杖九十七，妇女归宗。 ”另外, 元律中明确了按五服亲等定刑罚的轻重。早在元初编纂大德典章时， 便收入丧服
5、图元典章礼部所叙礼制也列丧服图。而在大元通制中，则增设五服专条。如同经世大典宪典总序所说：“至治以来” 通制成书,乃著五服于令。明朝。明朝非常明确的提出依五服定罪量刑。明律将丧服图列于篇首, 以示对于服制的重视。太祖曾就此明白表述 :“ 此书( 指明律) 首列二刑图, 次列八礼图者, 重礼也” 。服制原属礼的范围， 以服制载于律，雄辩地说明了礼与法的结合， 以及家族伦常关系的悠久影响。清朝。清朝虽然是满族建立的政权，但在汉化方面比元朝走的更远。清承明制，乾隆五年修订完成的大清律例依然将丧服图和服制置于法典卷首， “律首载丧服者，所以明服制之轻重，使定罪由此为应加应减之准也。 ”这就通过立法的形
6、式，正式而明确地宣布依服制之轻重而确定罪刑之加减是一项原则。二、 “准五服以制罪”在近代的变革鸦片战争之后，随着国门的打开，整个中国社会的政治、经济和文化都受到了西方文明的巨大冲击，遇到了千古未有的新文明的挑战，发生了千古未有的巨变。由于战争的失败，部分国人逐渐开始对中国的历史和现状进行反思，主张引进西方制度，表现在法律上，最为突出的便是清末变法修律活动的兴起。清末变法修律涉及宪法、刑法、民法、诉讼法等多方面的内容，但对“准五服以制罪”影响最大的当然是刑法的修订。 大清新刑律是中国历史上第一部近代意义上的刑法典，作为一部专门刑法典，原大清律例中的民事部分被剥离出来，其中的丧服图和服制也被删除，
7、但原法典中有关“准五服以制罪”的刑事部分的存废却最终决定于一场有重大意义的“礼法之争” 。清末礼法之争的法律载体是 1906 年奏进的刑事民事诉讼法和 1907 年奏进的大清新刑律草案 。前者在以张之洞为代表的礼教派的猛烈攻击下，未及送到法部修订便被全盘否定了，后者经过一系列的程序和争论最后于宣统二年(1910)十二月由皇帝上谕裁定后而颁布。因此，在争论中主要是以大清新刑律草案为载体的。1 礼法之争的焦点。双方主要是围绕“干名犯义” 、 “犯罪存留养亲” 、 “亲属相奸” 、“亲属相犯” 、 “亲属相隐” 、 “亲属相殴” 、 “故杀子孙” 、 “杀有服亲属” 、 “妻殴夫、夫殴妻” 、 “犯
8、奸” 、 “子孙违犯教令”等内容展开争论，其中大部分涉及的是“准五服以制罪”方面的内容。2 大清律例 暂行章程5 条面对大清律例这部完全改头换面的法律，礼教派仍然在旧律思维的束缚下挣扎，他们无法容忍新刑律居然对礼教只字不提，或者轻描淡写，无视尊卑等级、纲常伦纪的存在。作为维持社会运转的礼教，竟然不再受法律的保护，或者将君臣、父子、夫妇等同视之，这种落差是他们无法容忍的，于是对大清新刑律草案的批驳意见铺天盖地而来，在这股压力之下，以沈家本为首的修订法律馆，在草案正文之后加上了暂行章程5 条。其具体内容是:(一)凡危害帝室罪、内乱、外患罪及杀伤尊亲属， “处以死刑者，仍用斩”（二) 凡犯毁弃、盗取
9、尸体罪，发掘尊亲属坟墓等罪， “应处二等徒刑以上者，得因其情节仍处死刑” (三)凡犯强盗罪者，也可“因其情节仍处死刑” (四) 与无夫妇女通奸构成犯罪， “双方都要判处刑罚”(五) 对尊亲属有犯， “不得适用正当防卫”在这五条中就有四条是与服制相关的内容，即第 1 条、第 2 条、第 4 条和第 5 条。其中规定加重卑幼犯尊长的刑罚，减轻尊长犯卑幼的刑罚，是“准五服以制罪”在亲属相犯方面的直接体现。可见， “准五服以制罪”原则并没有随着中国法律的近代化而退出中国法律史。三、 “准五服以制罪”对我国的影响在对传统的“准五服以制罪”制度的研究中可以看到，古代倾向于把亲属间的犯罪分为三类，一是人身犯
10、罪，二是亲属相盗，三是亲属相奸，其中相奸包括强奸和通奸。关于亲属相盗。盗窃犯罪只是财产犯罪中的一种，而财产犯罪远不止盗窃。因此，仅仅规定“亲属相盗”就显得过于狭窄，有太大的疏漏，不能全面涵盖亲属间的因财产犯罪而引起的法律问题。所以，将其改为“亲属间的财产犯罪”会更加全面妥当，更有利于运用法律的手段调整家庭中的财产关系。下面借鉴“准五服以制罪”制度对“盗窃亲属财物问题”进行探讨。新中国 1979 年刑法中没有规定亲属之间盗窃行为如何定罪量刑的问题，但是在司 法解释有过相关的规定。最早涉及此问题的是在 1984 年 11 月 2 日最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律
11、的若干问题的解答中，该解答第 4 条第 2 项规定：“处理具体案件时，要注意具体分析” ，“要把偷窃自己家里或者近亲属的，同在社会上作案的加以区别” 。在 1985 年最高人民检察院关于在办理盗窃案件中如何理解和处理“自家”或近亲属财物的批复中也专门对相关的法律适用问题进行了解释。1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理盗 窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解释第 1条第 5 项规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。 ”1997 年颁布的新刑法仍然没有对亲属间盗窃案件进行规定
12、，但是在 1998 年最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中第 1 条第 4 项规定：“偷拿自己家的财物成者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。 ”从多次司法解释的规定来看，我国司法实践中基本上是坚持将亲属相窃不作为犯罪处理的。我国学者一般认为，对亲属相窃行为“一般可不按犯罪处理”主要基于以下理由 ：“第一、家庭共有财产在分割前无法确定成员各自的份额。而盗窃罪是数额犯，在行为侵害的财产数额难以确定的情况下，自然无法追究其刑事责任。第二、在我国目前的社会中，家庭是社会的细胞，家庭成员之间有特殊的关系。一般的家庭成员之间都
13、不希望自己的亲属受到刑事法律的追究。 ”我们认为，如果仅仅把“一般家庭成员之间都不希望自己的亲属受到刑事法律的追究”作为亲属相窃的免责事由似乎有欠妥当。刑法明确规定，盗窃属刑事犯罪，有别于民事侵权行为，其求刑权由司法机关代表国家行使，犯罪的成立与否不因受害人的意志而转移。以“一般家庭成员之间都不希望自己的亲属受到刑事法律的追究”为由而对亲属相窃行为不以犯罪论处，就如同以相同理由免除杀人、伤害罪的刑事责任一样，在法律上是没有依据的。我们认为，对于亲属间相窃行为一般不按犯罪处理就是基于我们前面所分析的刑法的伦理性，在亲属相窃行为的处理上，司法机关依据的是社会大多数人的意志，而不是个别家庭成员的愿望
14、。对亲属相窃行为之评价也并非偶然形成，它是建立在中国社会两千年一脉相承的伦理性和价 值观念的基础上的。此外，司法解释关于亲属间盗窃行为“一般可不按犯罪处理”的规定，其实质内容是罪与非罪的界定问题。我国刑法理论通说认为，犯罪的本质是严重的社会危害性，犯罪行为与一般违法行为的区别就在于这种社会危害性是否达到极其严重的程度而需要刑法予以调整。亲属间盗窃行为性质之认定，其核心就是对其社会危害程度的认识。家庭作为社会组织最基本的细胞，其稳定性直接关系到社会的稳定性，亲属间盗窃行为的发生，社会公众认识的趋同乃是立法思想的本源问题，从而实现立法的法律效果、社会效果和政治效果的三者统一。四、 “准五服以制罪”
15、的评价毫无疑问， “准五服以制罪”由中国古代史早期确立的丧服制度发展而来，并不断发展、完善，一直贯穿中国古代史的始末。不能否认，它在中国一部古代史和一部近代史中，对于维护道德伦理、家庭和睦、社会稳定发挥了重要作用。但在 1949 年后直到今天，在对传统文化的全面批判和否定中，这一制度因被认为有违平等理念及维护封建统治而被当做封建糟粕而遭到了无情的毁灭。但我认为，若想对这一制度做出客观公正的经得住历史考验的评判，就必须站在中立的立场对它进行全面的分析。（一） “准五服以制罪”的消极作用1.礼法愈加繁复从辩证的角度来看，儒家思想在一定的程度上给中国带来了许多消极的影响，其中最重要的就是所谓“吃人”
16、的礼教。讲礼没有错，礼是人类文明进步的表现。但儒家把“礼”繁琐化，程序化，复杂化，把礼推到了无以复加的地位，甚至到了泯灭人性的地步。“准五服以制罪”的产生，遵循的是儒家三纲五常的伦理道德标准，是法律儒家化的产物。将服丧礼仪制度化，确立“准五服以制罪”其实是诱导了人们关注礼仪而忽视了礼义，这样的结果往往导致礼仪有余而哀敬不足，所以“准五服以制罪”的确立在一定程度上对社会产生了消极的影响。2.片面强调了卑幼对尊长的义务“准五服以制罪”依据五服所表示的远近亲疏关系定罪量刑，服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。这一原则强调了卑幼对尊长的义务而轻视了维护家族伦理是家族成员共同的义务，彼此之
17、间互有责任，即父慈子孝、兄友弟恭。3.后世刑罚的加重“准五服以制罪”这一原则确立于西晋。在西晋时期，五服之内的亲属相犯的， 二年律令贼律中规定：“子牧杀父母、殴詈泰父母、父母、假大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市” 唐宋至明清，法律对于五服之内的亲属相犯，如唐律疏议中“殴詈祖父母父母”条规定：“诸詈祖父母、父母者，绞；殴者，斩；过失杀者，流三千里，伤者，徒三年。 ”由此不难看出，唐宋以来的法律更加注重“准五服以制罪”中的等级秩序，把法律最基本的平等原则更加扭曲。（二） “准五服以制罪”的积极作用1.“准五服以制罪”存在的合理性与历史上的农业经济相适应以自然经济为基础的农业社会是“准五服以
18、制罪”制度产生的物质基础，反过来，它也适应了农业社会生产力发展的需要。中国土地资源丰富，气候适宜，这种独特的自然环境使得先民很早就进入了农业文明时代。加上历代王朝奉行的“重农抑商”政策，使得我国的农业经济很难有自身的突破，因此中国直到鸦片战争之前的数千年岁月几乎全都处于自给自足的农业社会状态中。与工业社会相比，农业社会的一个重要特征就是个人对抗自然力量的过于弱小和对劳动经验的极度依赖。个人对抗自然力量的弱小，就需要人们联合起来才能增强战胜自然的能力；而对劳动经验的极度依赖，则使得富有经验的长者受到格外的尊重。 “准五服以制罪”原则，以血缘关系的亲疏作为亲属间犯罪时定罪量刑的标准，以亲情为纽带、
19、以尊长为重心，将五服以内的亲属作为劳动共同体密切的联系起来，对于维护家庭的团结和睦和尊长的地位具有重要的作用，适应了当时经济和社会发展的需要。因此可以说， “准五服以制罪”原则以农业经济的存在为基础，同时也为这一经济的发展提供了法律上的支持，极大地保护促进了古代农业社会生产力的健康发展。与历史上的君主政体相吻合宗法等级的政治体制是“准五服以制罪”制度的政治保障，同时“准五服以制罪”制度也保障了以这种政治制度为基础的社会的稳定有序。 “准五服以制罪”制度萌芽于奴隶社会便已确立的丧服制度，并在整个封建社会能够得到不断的发展和完善，这与中国的政治制度也存在着很大的关系。丧服的五服代表了家族中身份亲疏
20、的五个等级, 超出五服, 即所谓五世则迁, 也就断了宗法关系。从丧服五服所规定的等级次序中, 如子为父、妻为夫、父为嫡长子服最重的斩衰, 子为母、媳妇为公婆、众孙为祖父母服次一等的齐衰, 外孙为外祖父母服次一等又次一等的小功, 丈夫为妻子的父母则只服最轻的缌麻, 最能体现出宗法制的父权本质。这样,每个人在宗族内的身份地位, 也就在丧服的形制中彰显出来, 而不同形制的丧服, 也就把每个个体固定到了一个尊卑有序、秩序井然的宗族体系中去。因此，丧服制度既是宗法制度，也是政治制度。作为政治制度，它确认和维护国家社会的等级秩序;而作为宗法制度，它不但以国家为靠山，得到国家的确认和保障，反过来也为这种政治体制的可接受性进行了潜在的心理引导，促进了以这种政治体制为基础的社会的稳定和有序发展。
