1、所出资企业经营中的法律风险及其防范漳州市国资委课题组任何一个企业总是处在一个既定的法律环境中，当然也就离不开对法律风险的防范和控制。事实上，法律风险并不是一个单一的概念，它与其他所有企业风险具有交叉性，许多其他企业风险（如财务风险、市场风险）当其发生时在表现形式上都是涉法的风险（如财务违规最终表现为行政处罚、市场风险导致的支付不能最终表现为违约等），并且最终都涉及到不同性质法律责任的承担和不同程度损失的产生。因此，在企业的经营活动中，尽管引起风险发生的原因各不相同，但所有企业风险都有可能表现为法律风险从这个意义上讲，企业法律风险不是对某一类风险的概括，而是所有企业风险在一定阶段的表现形式，把好
2、企业法律风险这一关就等于给企业风险的控制安上了一道总闸门，具有统领全局的意义。这在当前国际金融危机下，更具有特殊的意义。基于这样的考虑，我们试图从跟踪、分析漳州市国资委所出资企业防范法律风险的进程入手，从美国企业法律风险防范的经验中得到些许启发，努力探寻完善我市国有企业法律风险防范的有效途径。一、所出资企业防范法律风险的进程（一）积极推进漳州市属国有企业的法律风险防范工作，在市直相关部门及企业的共同努力下，取得了一定成绩。漳州市国资委成立后，对此工作给予高度重视，通过多种方式积极推进所出资企业的法律风险防范机制建设。一是普及法律知识，提高防范意识。通过集体授课、专题辅导、收看网络讲座、参加省市
3、组织的各种法律培训等方式，加强了对新公司法、企业国有资产监督管理暂行条例、中华人民共和国企业国有资产法等法律法规的学习，进一步提高委机关干部、所出资企业领导人员及法律工作人员的法律意识和法律知识。制定国资委系统 “五五” 法制宣传教育指 导意见，启动并深入开展委机关和企业“五五” 普法宣传教育活 动；制定所出资企业学法用法示范企业工作标准，开展“法律 进机关进企业” 活动，不断提高国资委机关干部人员的法律理论水平，不断提高企业经营管理人员及职工的法律素质、法制观念和防范法律风险的意识。二是建立规范运作的国资监管制度体系。按照统筹协调、急用先立的原则，参照国家和省市国资监管有关规定，研究制定了产
4、权转让交易、发展战略规划、投资管理、企业经营业绩考核与负责人薪酬管理等一系列规范性文件。完善企业内部管理制度，指导、督促企业清理和健全内部管理制度，进一步加强企业内控制度执行的监督，规范企业运作程序。同时，制定机关工作规则、廉洁自律、效能建设、限时办结等内部规章制度，注重管理和运作的制度化、规范化、程序化，确保国资监管工作依法有序、规范运作，切实做到依规监管、程序正当、权责统一。三是推行企业法律顾问制度。根据国务院和省市有关企业法律顾问建设的有关精神，制定出台国资委系统贯彻实施国有企业法律顾问管理办法的意见，指导和推进所出资企业设置专门的法律事务机构并配备专职的法律顾问及法律顾问助理，选择条件
5、成熟的所出资企业推行总法律顾问试点。目前，龙溪股份公司设有专门的法律事务室，并配备了 2 名专业法务人员，聘请了常年法律顾问和证券法律事务；片仔癀药业公司已建立了总法律顾问制度，由公司的一位副总兼任企业的总 S 律顾问，并配备了法学专业知识人员，外聘了多名常年法律顾问；福建力佳公司也设置了专门的法律事务机构，配备了专职法律事务人员。同时，加强企业法律顾问队伍建设，指导所出资企业把法律人才纳入企业整体人力资源管理的范围，鼓励具备条件的人员参加全国企业法律顾问执业资格考试，充实企业法律顾问队伍。四是加强对企业法律事务的监督管理。根据中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法，建立所出资企业重大法律纠纷案
6、件报告制度，要求企业发生法律纠纷标的额在 1000 万元以上或者占企业净资产总额 10%以上等涉及出资人重大权益的，应在法律纠纷发生之日起一个月内向市国资委备案，并接受指导和监督。制定出台所出资企业公司章程管理暂行办法，规范企业公司章程的制定、修改、审批、审核及备案程序；指导制订并审核批准了福建漳龙公司、漳州市经济发展有限公司、片仔癀集团公司等企业的公司章程，进一步加强了对所出资企业公司章程的管理。（二）法务实践从国资委所出资企业的情况看，企业目前面临的最大法律风险是经营风险和人力资源管理风险。法务实践中，所出资企业基本能采取各种有效措施，应对企业改制、合同管理、并购、知识产权、人力资源管理等
7、方面的法律风险，认真加以防范或把风险减少到最低程度。1、企业设立、改革改制中的法律风险。企业在设立和改革改制中的过程中，是否进行充分的法律风险评估，是否对企业设立、改革改制进行充分的认识和计划等，都直接关系到拟设立企业能否成立和企业能否健康存续。2007 年，市委、市政府决定引进广西南宁洋浦南华糖业集团重组包括福建糖业股份有限公司在内的漳州制糖业。在改制重组中，福糖公司聘请的律师和企业法律顾问主动参与重组条件的设定、重组方案的制定和签署、知识产权保护及职工安置方案的制订和执行等整个过程，积极提供法律服务，使整个改制重组工作严格依照相关法规和政策规范操作。特别是在职工安置方案的制定过程中，公司坚
8、持“ 以人为本” ，最大程度地维护了所有者和广大职工的权益。经过短短 8 个月的努力，福糖公司改制重组工作取得圆满成功，成为迄今为止我市最大最复杂也是最快最成功的一次企业改制重组工作，也重焕福糖公司及漳州制糖业的生机。2、合同法律风险。合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。重视加强对合同的管理，严格制定企业合同管理制度，对合同起草、审查、履行等过程的控制和监督，可以有效地防范各类合同纠纷的发生，避免企业陷入合同纠纷。近年来，龙溪股份公司根据企业的实际制定了较为详尽的企业经济合同管理制度。该公司规定：企业对外签订
9、合同前，需要由法律事务室进行先期的合同审查，必要时请律师进行审查和评估；经办部门主管应及时跟踪了解、掌握合同的履行情况，发现问题应及时处理或汇报，并主动提出积极的应对措施，若因责任人员怠于履行职责造成合同不能履行或不能完全履行的，应严格追究相关人员的责任；业务经办部门应当按要求设立合同台帐，并按公司的要求，定期或不定期汇总和汇报部门经办的合同订立或履行情况。业务承办人应定期将履行完毕或不再履行的合同有关资料按合同编号整理、存档，不得随意处置、销毁、遗失。公司定期或不定期对合同管理工作进行检查考核。这些合同管理措施得到了有效执行，龙溪股份公司近 5 年来都未发生合同纠纷。片仔癀药业公司也制定了较
10、为全面的合同管理制度，其内容主要包括合同的订立、审批权限、程序、履行与管理、出现问题后的处理等六个方面的内容。特别是对合同的履行，公司做出了严格的规定：执行合同的业务员应根据合同双方约定的履行期限和方式，制定合同履行进度表并及时填写合同的执行情况，每一会计年度结束，应于年后 30 天内填报当年的合同执行情况报财务部和审计部，由其对合同履行的情况进行监督。3、企业并购法律风险。企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。龙溪股份公司上市后，积极探索资本运营的新途径，通过兼并、联 合实现低成本扩张
11、，组建福建金柁汽车转向器有限公司，先后兼并福建永安轴承有限责任公司，收购福建省三明齿轮箱有限责任公司的国有股权，拓宽企业的事业域、产品域，迅速使“龙溪股份”罢钩 晌? 涤形寮 铱毓勺庸?镜募?牌笠怠?/SPAN 实施并购过程中，该公司不仅考虑并购后协同效应及实现并购后企业的价值最大化，同时充分发挥企业常年法律顾问及企业法务人员的作用，对并购企业的情况如涉税风险、潜在诉讼、法律纠纷等潜在的风险进行尽职调查，认真做好并购前的尽职调查、风险评估、风险防范等，切实为并购成功提供法律保障。片仔癀药业公司上市后，充分发挥其品牌效应，强化营销网络建设，以产权关系为纽带,先后注资并购了漳州片仔癀化妆品有限公司
12、（原漳州片仔癀皇后化妆品有限公司）和片仔癀（漳州）医药有限公司。在此并购过程中，片仔癀药业公司的总法律顾问及常年法律顾问都积极参与其中，对公司股东会、董事会做出的并购、投 资决议的合法合规性出具法律意见，在具体实施过程中认真做好合同文书审查，及时提供法律咨询，确保整个过程依法依规进行，将法律风险降到最低程度。4、知识产权法律风险。知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。从法律风险的解决成本看，预防知识产权法律风险，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。片仔癀药业公司在对企业品牌的保护中，注重采取积极的事前防范、事中控制和事后补救的法律风险防
13、范措施，取得了显著的效果。一方面，加强对商标专用权的保护，维护消费者的权益。对“ 片仔癀 ”进行了商 标全类注册，同时注重 为新产品提供法律保护，及时为新药产品申报发明专利并获得批准。另一方面，鉴于片仔癀的配方及工艺属国家绝密级秘密，该公司积极制定和完善生产经营的各项规章操作及保密制度，加强对配方及工艺保密力度，并不断增强员工的保密意识，公司至今未发生泄密事件。为维护“片仔癀 ”品牌的信誉，保 护消费者利益，在各 级工商、药监等部门和公、检、法的大力支持下，片仔癀药业公司开展联合打假行动，依法严厉打击制售假片仔癀系列产品的行为。2001年以来，该公司在市直有关部门的密切协助下，先后在武汉、桂林
14、、丽 江、北京等地捣毁多处制售假片仔癀窝点，共查获假片仔癀 28000 多粒，涉案金额 5000 多万元。2007 年，该公司发现漳州 XX 家化公司在所生 产牙膏及其他日化 产品的内外包装上侵犯了“ 片仔癀 ”注册商 标专用权后，立即向市工商部 门投诉，并积极配合工商部门对此行为进行了立案查处。同时，启动诉讼救济程序，向法院提起民事诉讼，取得了法律的保护。5、人力资源管理法律风险。企业在人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束。企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷， 给企业造
15、成不良影响。福建糖业股份有限公司（2007 年已改制重组）充分发挥企业法律顾问的职能作用，善于从内部职工劳动争议案件中汲取教训，有效防范劳动纠纷的发生。2003 年公司有位职工被开除，当事人不服，向市劳动仲裁委员提起劳动申诉诉称不知道被开除一事，要求撤销公司处理决定并补发工资，同时向法院提起了诉讼。在此期间， 该公司类似这种情况的职工有 20 多个，他们都在密切关注本案件的进展，如处理不当，随时都会引发集体仲裁和诉讼。为此， 该公司积极应诉，据理力争，最终取得了法院二审的胜利。事后，该公司及时总结近年发生的同类案件,并吸取上述劳动纠纷案件的经验教训，进一步规范了劳动用工合同管理制度，要求与招聘
16、新员工一定要签订劳动合同，对 2001 年改制签订的多种用工形式重新确定劳动关系。同时，注重送达程序，对于职工上岗、待岗、下岗等通知，公司应采用直接送达形式，在不能送达时，应当采取邮寄或直接采取公告形式。通过这些措施，有效地防范今后可能产生的劳动纠纷。（三）存在问题 从实践过程及其效果来看，目前所出资企业法律风险防范工作还不完备，存在不少亟待解决的问题：一是法律风险意识有待提高。在不少企业中，尤其在一些企业领导人员意识中，法律工作及法律风险防范工作“说起来重要，做起来次要，忙起来不要”，法律顾问在公司中 仅仅是起辅助作用，法律顾问、法务人员远离公司的核心决策圈，对公司的重大决策发挥不了应有的影
17、响，无法全面识别企业存在的法律风险，更谈不上采取有效的防范和控制措施，“ 花瓶” 作用明显。二是风险防范机制有待完善。目前，大多数企业未建立法律事务机构，未设立专门的法律顾问，而普遍采用了外聘律师事务所律师为企业常年法律顾问的这一形式。即使是龙溪股份、片仔癀药业、福建力佳等法律机构较健全的企业，也与现代企业的法律顾问制度有差距，缺乏系统的风险防范机制。企业法务人员更多是“ 头痛医 头，脚痛医脚 ”、“小打小闹” 的服务形式，通常就是对公司的法律问题和存在风险进行一些细枝末节的“粉饰” ，进行“参观” 式的诊断，进 行“ 领导视察”般的法律指 导。这种机制，自然无法真正地识别企业的风险，更无法真
18、正地帮助企业化解风险。三是管理制度执行有待加强。经过近年来的努力，企业建立的法律风险防范管理制度并不少，几乎涉及到了方方面面，但相当部分得不到认真执行。如大部分企业都建立了较为全面的合同管理制度，但在履行过程中，一些经办人员认为程序烦琐或带着侥幸心理，不认真执行这些制度，不按规定在与对方签订合同前送企业法律顾问进行合同审查和评估；大部分企业未与高管人员及重要岗位、涉密岗位人员签订商业秘密保护协议或竞业禁止协议。四是人力资源领域有待关注。新的劳动合同法出台后，企业劳动用工所面临的法律风险也随之发生了变化，但是有些企业的劳动规章制度没有做出相应的调整，难以适应劳动合同法实施后人力资源管理的需要；有
19、的企业由于对新劳动合同法学习不够，在 处理职工与企业终止劳动合同过程中, 没有充分发挥企业法务人员的作用，对职工的法规和政策解释工作做得不够，造成了工作的被动，进而影响到了企业的生产。二、美国企业法律风险防范的经验美国企业对法律风险的防范十分重视，采取了一系列措施加以防范。美国的经验，对于致力于完善现代企业法律风险防范与控制的漳州市国资委所出资企业来说，颇有启发，值得借鉴。美国的主要经验是：（一）设立风险管理委员会统一管理法律风险防范事务。全球企业法律顾问协会对来自美国 500 多家企业会员的统计显示，绝大多数公司在董事会中设有专门的风险管理委员会，统一负责包括法律风险在内的风险防范重大事务，
20、并制定公司风险防范的总体战略规划。如美国最大的印刷企业当纳利公司，在董事会中设置了风险管理委员会，负责公司法律风险管理战略的制定，其主要制度包括：防止违规方面的管理，如上市公司遵守证券监督规定、遵守行业监管和一般监管规定；合同管理；知识产权管理；索赔、 诉讼事项管理；国内和国际商业活动管理；公司治理和董事会秘书管理；环保、人身健康和安全法律事务的管理；劳动关系法律事务管理；企业投资、资产出售、并购和重组等。（二）总法律顾问在法律风险防范体系中发挥核心作用。美国大公司都设有总法律顾问，全面领导公司的法律事务，在公司中享有较高地位。总法律顾问在对公司首席执行官负责的同时，也对董事会负责，一般都列席
21、公司董事会。如，爱克斯龙电力公司、当纳利公司以及美国最大的保险中介企业 NCCI 公司的总法律顾问，同时兼任公司高级副总裁。SemPra Energy 电力公司、希尔顿饭店、麦当劳公司的总法律顾问，均为公司董事会下属执行层中的五个核心人物之一，其排名仅次于总裁。总法律顾负责制定法律风险管理战略的具体实施计划，并全面指导协调法律风险防范部门与有关业务部门在工作中的分工和配合。美国许多大公司还配备了副总法律顾问，协助总法律顾问开展相关工作，在组织、人事岗位安排上确保了法律风险防范职责的落实。（三）法律事务管理向集中垂直化方向发展。美国大公司法律事务一般分集中管理和分散管理两种模式。集中管理，即在总
22、部设立一个职能较为全面的法律事务部门，子公司和分公司的法律顾问由总部直接派驻；分散管理，即除了在总部设立法律部门外，在子公司和分公司各设立法律事务部门。据全球企业法律顾问协会主席介绍，目前美国大公司法律事务的管理逐步向集中垂直化方向发展，特别是大型跨国公司在总部设立法律事务机构的同时，各子公司、分公司根据业务需要也设立法律事务机构，其负责人由总部的总法律顾问任命和考核。如卡特彼勒公司各子公司、分公司的法律事务机构负责人由总部的总法律顾问直接任命，首先对总部的总法律顾问负责。卡特彼勒公司总法律顾问认为，法律事务的集中垂直管理，保障了公司整体法律风险的防范。（四）法律事务部门具有明确的法律风险防范
23、职责。美国企业的法律事务部门依据业务分工不同设有多个法律风险防范部门。如麦当劳公司和 NCCI 公司等均在法律事务部门中设立了政府监管部、商业合同管理部、知识产权部、诉讼仲裁部、法规遵循部（合规审查部）等，基本涵盖了法律风险的各个重要方面。麦当劳公司的总法律顾问认为，由于法律风险涉及企业的各个经营环节，各个经营部门都有义务认识和防范法律风险，但法律事务部门必须要有明确的职责，并在法律风险防范中发挥牵头和引导作用。美国企业法律部门与相关业务部门之间一般都有良好的沟通机制，如爱克斯龙电力公司、Sempra Energv 电力公司的法律顾问一般每周都会应邀参加两次业务部门的会议，提前获知项目的有关背
24、景和具体进展情况，以便及时提供有针对性的法律建议。法律顾问提出法律建议时，也会充分与业务部门沟通，以达到防范法律风险和获取商业利益的最优组合。（五）建立科学的法律风险防范流程和体系。一是建立支持法律风险管理的基本制度，包括公司治理、人员管理和法律风险管理系统。公司治理包括：法律风险及合规策略，部门的编制及权限，企业政策、风险承担能力及限度；人员管理包括：营造企业文化及改变管理人员理念，确立职务及责任，增进法律风险意识和加强培训，落实责任的承担；法律风险管理系统包括：商业信息和法律风险信息，法律风险数据库及分析，法律风险统计表。二是设置法律风险管理流程。美国企业法律风险管理总体流程一般分为预防准
25、备应对补救。具体为：设立并部署策略，识别风险，风险 的评估和衡量，风险的应对，风险的监控、确认及加速处理，报 告及再确认，保持并不断更新改进。如当纳利公司首先对其所面临的现有以及潜在的法律风险进行初步评估，并确立法律风险管理项目的优先顺序；然后由企业法律顾问和管理人员就评估过程中发现的重大法律风险，提出解决方案，确定将法律风险降至可接受程度的具体计划，以及计划实施期限和先后顺序；再对具体实施措施进行审查，提出审查意见，并在必要的修改后由总法律顾问予以批准；最后是法律风险防范计划的实施和调整。（六）注重企业行为的合规审查。随着美国政府对企业监管力度的加大，企业法律风险日趋复杂，法律风险防范的外延不断扩大。近年来，美国企业法律风险防范已从单纯的诉讼维权、合同签订及履行、参与决策的法律论证，延伸到企业行为的合规审查，扩展到了公司运营和管理的各个环节。特别是萨班斯法案出台后，美国证券监管部门对公司的合规监管更加严格。因此，美国
