1、总价包干工程，未完工时如何结算摘要：施工企业应注意总价包干工程的风险，谨慎签订此类合同。总价包干的工程由于总价固定，只要发包方不改变合同施工内容，合同约定的价款就是双方最终的结算价款。【基本案情】2007 年 3 月 13 日，孙某以甲房地产公司名义和 A 建筑公司签订建设工程施工合同，约定由 A 建筑公司承建某生活广场工程。承包范围为施工图纸范围内的全部土建、安装工程，工程价款实行 890 万元总价包干，除设计变更之外，合同价款不作任何调整。施工期间，甲房地产公司多次迟延支付工程进度款。2007 年 11 月 8 日，工程尚未完工之时，甲房地产公司将该施工项目整体转让给乙开发公司。此后，甲房
2、地产公司和乙开发公司因项目转让款问题产生争议，对 A 建筑公司的工程款支付及工程后续施工问题，该双方迟迟没有明确说法，2007 年 12 月 20 日，工程被迫停工。2008 年 5 月，A 建筑公司以甲房地产公司、乙开发公司为被告，要求终止履行施工合同，二者共同支付拖欠的工程款 350 万元及利息，承担违约金 175 万元，并请求法院确认对该生活广场工程享有优先受偿权。同时，A 建筑公司申请法院对该生活广场工程部分采取了诉讼保全措施。本案目前尚在法院审理程序中。【争议问题】法院庭审过程中，本案的主要争议在于：一是被诉主体问题。甲房地产公司认为，项目已整体转让给乙开发公司，因此 A 建筑公司应
3、以乙开发公司为被告，将其列为共同被告错误。乙开发公司认为，自己并非施工合同的当事人，与 A 建筑公司之间不存在合同关系，故 A 建筑公司向其主张工程欠款及违约金缺乏依据。二是 A 建筑公司的优先受偿权问题。乙开发公司认为，由于项目已经办理了转让变更手续，项目的所有权人发生了转移，A 建筑公司对该生活广场工程已丧失优先受偿权。三是已完工程的结算及合同效力问题。A 建筑公司认为，庭审中甲房地产公司和孙某均承认，涉案工程系孙某挂靠甲房地产公司进行开发，因此合同无效，应根据实际完成的工程量，以建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。甲房地产公司和乙开发公司方则认为，由于合同约定工程总价包干，应核
4、算已完工程占全部工程量的比例，然后以包干价 890 万元乘以该比例，得出的款额才是 A建筑公司已完工程的价款。【法律分析】项目转让后，A 建筑公司应以谁为被告主张工程款?本案中，A 建筑公司以甲房地产公司和乙开发公司为被告，但二者均对自己被列为被告提出异议。我们认为，由于甲房地产公司与 A 建筑公司之间存在施工合同关系，因此甲房地产公司所谓项目已整体转让，应以乙开发公司为被告的辩解理由不能成立。对乙开发公司而言，因其和 A 建筑公司之间没有合同关系，项目转让后也没与 A 建筑公司达成任何协议，所以其说法有一定的道理。然而，乙开发公司毕竟是涉案项目的受让方和受益人，A 建筑公司作为承建单位，将其
5、也列为被告，一方面有利于查清案件事实，另一方面也有利于维护自身合法利益。因此，A 建筑公司将甲房地产公司和乙开发公司列为共同被告并无不妥。项目转让后，A 建筑公司是否对所承建的工程享有优先受偿权?对于此问题，目前并无明确的法律规定。我们认为，在工程拖欠款的范围内，A 建筑公司享有优先受偿权。因为，我国合同法第 286 条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据该法条，发
6、包人逾期不支付工程款的，施工企业优先受偿的对象直接指向的是承建的“该工程”，并无工程项目转让等例外情形;而且，按照我国民法学者梁慧星教授的观点，优先受偿权在权利性质上属于法定抵押权，和约定抵押权一样具有追及效力。故可以形象地说，施工企业的优先受偿权附着在承建的建设工程之上，并不因施工项目的中途转让而丧失。孙某挂靠甲房地产公司与 A 建筑公司签订的施工合同是否有效?最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第 1 条第 2 项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。但是，没有资质的单位或个人借用有资质的房地产公司名义签订的施工合同是否有效，该司法解释没有规定。对于
7、发包人的资格条件，我国现行的法律法规并没有明确限制，但如果进行房地产开发，发包人必须是具备相应资格的房地产开发公司。原建设部 77 号令房地产开发企业资质管理规定规定，未取得房地产开发资质等级证书不得从事房地产开发经营业务。由此说明，我国对房地产开发企业实行的也是严格的资格准入制度，如果不具备法定资质的单位或个人挂靠房地产公司进行房地产项目开发，属于扰乱建筑房地产市场秩序的违法行为。另外，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第 15 条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认
8、定合同无效。”从这些立法本意可以推断，在本案情形下，孙某以甲房地产公司名义与 A 建筑公司签订的施工合同应认定为无效。采用总价包干计价方式的工程未完工时，如何确定已完工程的价款?最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第 22 条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”显然，该条司法解释指的是当事人采用总价包干计价方式，在合同范围内的全部工程完工以后发生结算争议的，除了合同外变更签证之外，应当按照合同约定的包干价结算工程款，不能再委托中介机构进行造价鉴定。但对于当事人采用该种计价方式而工程未完工的，如何确定已完工程的价款?对此，该司法解释并
9、未涉及。我们认为，此种情形下当事人有权申请进行工程造价鉴定。但若照 A 建筑公司的观点，以建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算，由于该工程的尾项工作量不是太多，加上当前建筑市场下，合同价款往往被压得很低，以定额计算的工程价款很有可能突破 890 万元!这明显违背了当事人签订合同的初衷，甲房地产公司也不会认可。因此，对于如何确定 A 建筑公司已完工程的结算价款，甲房地产公司和乙开发公司的意见更为合理，但要核算 A 建筑公司已完工程量占包干价的比例，一般情况下还需要依据图纸按定额先计算出工程总量，再结合工地现场实际按定额计算出已完工程量，在此基础上方可计算出 A 建筑公司已完工程的价款。2
10、007 年 11 月 22 日，重庆市高级人民法院发布的关于当前民事审判若干法律问题的指导意见第 15 规定：“建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。”该指导性意见为本案等类似争议问题的解决提供了重要的参考依据。其实，无论是依据前述意见，按定额计算已完工程量占工程包干价的比例，还是依据该指导性意见，按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例，得出的结果均是一致的。本案的特殊
11、性还在于，孙某系挂靠甲房地产公司进行项目开发，A 建筑公司认为涉案合同无效，应根据定额计算已完工程的价款。从 A 建筑公司的立场出发，撇开合同据实结算更为划算。不过我们认为，即使涉案合同无效，也应参照合同约定的计价条件核算已完工程的价款，即在总价包干这一前提下进行结算。否则，若允许一方当事人从无效合同中获取高于合同约定的额外收益，无异于鼓励当事人签订合同后再通过主张合同无效而达到自己的目的，这显然有违诚实信用的民法原则。【建议与提示】施工企业应注意工程造价的契约性原则。最高人民法院 2003 年 12 月 2 日公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 16 条规定，“当
12、事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因此，施工合同中关于工程价款的约定体现的是双方当事人的意思表示，当双方对工程造价发生争议时，即使寻求中介机构进行造价鉴定，也必须围绕合同的有关约定。施工企业应注意总价包干工程的风险，谨慎签订此类合同。总价包干的工程由于总价固定，只要发包方不改变合同施工内容，合同约定的价款就是双方最终的结算价款。此种计价方式对施工企业而言风险较大，因此投标时要认真核算工程量，避免漏算、错算，签订合同时，对工程承包范围的约定要详尽明确，而且最好能够约定风险包干范围，如主材市场价格超出一定范围时允许调差等。
