1、什么是 VIE 架构一、VIE 定义“VIE 结构”，即可变利益实体(VariableInterest Entities;VIEs)，也称为“协议控制”， 即不通过股权控制实际运营公司而是通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。VIE 架构现在主要被运用于中国企业海外上市、融资以及外国投资者规避对外资产业准入的限制的情况下。VIE 架构存在已久，但是其一直处于一个“灰色”地带，虽然在一些部门规章中已经有一些关于 VIE 架构相关内容的规定，但是现行有效的中国法律并未对 VIE 架构做出定性。通俗来讲，VIE 架构实际上是拟上市公司为了实现在海外上市，在国外的开曼群岛或英属维
2、尔京群岛设立一个平行的离岸公司，以这个离岸公司作为未来上市或融资的主体，其股权结构反映了拟上市公司真实的股权结构，而国内的拟上市公司本身则并不一定反映这一股权架构。然后，这个离岸公司经过一系列眼花缭乱的投资活动，最终在国内落地为一家外商投资企业(WFOE) ，WFOE 与拟上市公司签订一系列的协议，并把自己利润的大部分输送给 WFOE，这样最顶层的离岸公司就成为了拟上市公司的影子公司，就可以以此去登陆国外资本市场。例如最典型的技术咨询服务业(以下称“技术公司”)，技术公司对境内的运营公司( 以下称 “国内牌照公司 ”)提供实际出资、共负盈亏，并通过合同关系拥有控制权，最终实现外国投资者间接投资
3、原本被限制或禁止的领域。由于外资准入方面的历史原因，中国大多数接受了美元基金投资的互联网公司（包括 BAT 等互联网巨头）大多采用当年新浪最早采用的 VIE 架构。下图就是一个典型的 VIE 架构，其中的内资公司就是拟上市公司。典型的 VIE 架构创始人持有的 B V I 公司财务投资人持有的 B V I 公司C a y m a n 公司香港公司W F O E 内资公司境内自然人1 0 0 %1 0 0 %协 议 控 制1 0 0 %境外境内注：BVI英属维尔京群岛（ The British Virgin Islands, B.V.I）是世界上发展最快的海外离岸投资中心之一。Cayman开曼群
4、岛(Cayman Islands)，是著名的离岸金融中心和“避税天堂”WFOEWholly Foreign Owned Enterprise，外商投资企业/外商独资企业创始人通过在国外设立一层 BVI 公司，作为自己的持股主体，发起设立cayman 公司，作为未来的上市主体。Cayman 公司在上市前，可以引入财务投资者，一般也是一个 BVI 公司，募集公司发展所需要的资金。之所以在国外设立 BVI 公司主体的原因，就是因为 在 BVI 层面转让股权所得，基本不用缴纳任何税收，将来创始人或财务投资者退出时的税收负担基本为零。不过这也存在较大的风险。二、VIE 架构诞生背景是什么?中国政府出于主
5、权或意识形态管制的考虑禁止或限制境外投资者投资很多领域，比如电信、媒体和科技(TMT) 产业的很多项目，但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、管理经验，于是，这些领域的创业者、风险投资家和专业服务人员( 财会、律师等)共同开拓了一种并行的企业结构规避政府管制：1、资本先在中国国内找到可以信赖的中国公民，以其为股东成立一家内资企业( 也可以收购) ，这家企业可以经营外资不被获准进入的领域，比如互联网经营领域，办理互联网出版许可证、网络文化经营许可证、网络传播视听节目许可证等都要求内资企业。2、同步地，资本在开曼或者英属维尔京群岛等地注册设立母公司，母公司在香港设立全资子公司，香港子公司再在中
6、国国内设立一家外商独资公司(香港公司设立这个环节主要为了税收优惠考虑)。3、独资公司会和内资公司及其股东签订一组协议，具体包括：股权质押协议 、 业务经营协议 、 股权处置协议 、 独家咨询和服务协议 、 借款协议 、 配偶声明 。4、通过这些协议，注册在开曼或者英属维尔京群岛的母公司最终了控制中国的内资公司及其股东，使其可以按照外资母公司的意志经营内资企业、分配、转移利润，最终在完税后将经营利润转移至境外母公司。三、VIE 结构下的利润是如何转移的VIE 结构下，利润一般产生在境内的运营实体，境外的控股公司、香港公司及外商独资企业（WFOE）往往没有实质性的资产及业务运营，因此一般也不产生利
7、润。总的来讲，VIE 结构下，利润转移的路径是：境内运营实体 WFOE 香港公司 境外控股公司。由于 WFOE 是股权上 100%受控于香港公司，香港公司股权上又 100%受控于境外控股公司（即上图中的 Cayman 公司），因此，利润从 WFOE 到香港公司，并进一步从香港公司到境外控制公司，都是以“子公司向母公司”进行红利分配的形式完成的。问题的关键在于利润如何从境内的运营实体转移到 WFOE。VIE 结构下，由于境内公司与 WFOE 不存在股权控制关系，是通过 VIE 协议实现控制的，因此，境内运营实体产生的利润也是通过 VIE 协议转移到 WFOE 的，具体说来：（1）WFOE 向境内
8、运营实体独家提供技术咨询服务、企业管理等服务，并向境内运营实体收取咨询服务费；（2）在 VIE 结构下，往往将法律上可以由 WFOE 持有的 IP 都转让给 WFOE，而后 WFOE 再许可给境内运营实体使用，并向境内运营实体收取知识产权许可使用费。WFOE 通过上述一种或多种方式从境内运营实体收到的费用往往能够占到境内运营实体利润的几乎全部，由此实现利润从境内运营实体到 WFOE 的转移。一旦 VIE 结构形成，根据美国通用会计准则（US GAAP) 或者国际会计报告准则，境外控制公司就能直接合并境内运营实体、WFOE 及香港公司的财务报表，这往往是 VIE 结构财务上要实现的主要目的，而实
9、践中，VIE 结构的公司鲜有真正将利润实质性转移到境外控股公司的。四、为什么必须经过香港?利用税收优惠政策。开曼公司在香港注册一个全资子公司，再经由香港公司在国内注册设立一个外商投资企业(WFOE)。之所以必须要经过香港而不是直接在国内注册，则是因为香港的特殊性。根据 2008 年 1 月 1 日起新生效的企业所得税法的规定，在中国境内没有机构场所的境外 PE 获得的股息性质的所得需要在中国缴纳 10%的预提所得税(税收协定另有优惠的除外)。由于大陆和香港之间有关避免双重征税的安排规定，对香港公司来源于中国境内的符合规定的股息所得可以按 5%的税率来征收预提所得税，因此，很多红筹架构都把直接持
10、有境内公司权益的公司设在香港以享受大陆和香港之间有关股息所得的预提所得税优惠。五、政府对 VIE 架构的监管为了打击非居民投资者通过转让境外中间控股公司股权的方式来间接转让中国境内公司股权从而逃避缴纳中国税收的行为，2009 年 12 月国家税务总局发布关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知(“698 号文”) 。根据 698 号文的规定，境外投资方间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国(地区)实际税负低于 12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起 30 日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务披露该交易。如税务机关认为该交易不
11、具有合理的商业目的，主要是为了规避中国的企业所得税纳税义务的，税务机关可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在，从而要求转让方在中国履行纳税义务。自 698 号文发布以来，已有众多境外 PE 间接转让中国境内公司股权的行为被追缴企业所得税。典型的案例就是之前高盛通过离岸公司转让其间接持有的双汇股权，因为太高调了引起了国家税务总局的注意，被要求补缴 4.2 亿所得税，被认为是：”一起比较典型的非居民企业通过境外企业间接转让国内企业股权而需在中国纳税的案例“六、政府为什么默许 VIE 架构的存在?新浪公司第一个走通 VIE 架构这条路并成功在美国上市后，VI
12、E 架构就一发而不可收拾地成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式。在互联网技术高速发展的大背景下，VIE 协议使外国的资本、技术、管理经验源源不断进入中国，使中国有了自己独立的互联网产业，在很多领域推动中国快速变革，从政府到整个产业的国内外资本、创业者以及网民都获益匪浅，毫不夸张的说，VIE 结构创造了一个多赢的格局。在这个背景下，中国政府对于 VIE 架构的态度一直比较暧昧，既不肯放弃权威和管制的权力，认可 VIE 架构的合法性，同时，政府也在享受 VIE 架构带动的互联网产业高速发展所创造的社会进步、就业、税收等红利，不愿意冒利益受损和社会动荡的风险将 VIE 架构一概斥之违
13、法。但灰色的地带总是无法长久，相对社会发展而言，政府的管制和法律永远是滞后的，VIE 架构所绕过的中国政府禁止外资进入的管制领域很多并不合理，还有不少管制涉及出版、文化等意识形态问题，在该领域尚未开始改革的中国政府明知管制可能阻碍社会发展却不能放弃之，这些交织在一起使得对任何领域的解除管制都困难重重。同时，互联网快速发展导致的信息流动加剧了社会矛盾的暴露和激化的速度，当社会稳定受到互联网影响时，中国政府可能也有了更强的控制互联网企业的意愿。因此，他们升级了对于 VIE 架构的管制。实际上，政府之所以默许 VIE 架构的存在，就是在于一方面，互联网的发展需要大量资金的投入，这是政府及国内的众多风
14、险投资基金在当时的环境下，无法承担的巨大投入，因此，默许 VIE 架构的存在，让这些互联网企业到海外去上市，拿海外投资者的钱来发展中国的互联网事业，就成为了必然选择；另一方面，政府又深刻意识到媒体、文化、出版、互联网等属于牵扯国家意识形态的领域，如果不加以引导和监管，久而久之可能丧失国家的舆论话语权，所以一直以来，政府对 VIE 架构的态度就是纠结+ 暧昧。七、外国投资法征求意见稿将对哪些企业产生影响?中国商务部近期正酝酿出台新的外国投资法规范 VIE 模式监管，纵观征求意见稿，其在条款的数量上远远超过了现有的外商投资相关法律，虽然征求意见稿涉及 VIE 的规定看似精准打击外国投资者控制的 V
15、IE 企业，但实际其破坏的是 VIE 的市场基础，如果这些规定真的变成法律，将造成 VIE 制度被摧毁，包括政府在内的每个参与者都利益受损的情况出现。1、外资创业者创立的 VIE 架构企业如果创始人有纯外国人，也有港澳台或者美籍华人，一旦征求意见稿的规定成为法律，他们中的大部分将无法继续经营企业。现在的上市公司中就有这样的企业，比如优酷，经营的是在线视频领域，属于外资禁入的领域，创始人古永锵是中国香港公民，在优酷上市时他的股份超过 40%，是典型的实际控制人。征求意见稿规定：港澳同胞投资者和华侨在内地投资的，参照适用本法。因此，征求意见稿的规定如果成为法律，古永锵就必须放弃优酷的股权。2、外资
16、公司控制的 VIE 架构企业因为 VIE 架构的存在，中国互联网竞争的失败者多了一条退路卖给国外上市公司。易趣卖给了 eBay，卓越卖给了美国亚马逊，eLong 卖给了Expedia。此外，还有难以计数的海外公司投资或者并购了很有潜力的发展期中国VIE 架构公司，这些公司的经营往往比国内企业更规范，员工的福利待遇更好，商业模式也更健康，本来他们有望成为国内企业的标杆，但征求意见稿的规定如果成为法律，他们中的大部分也将无法继续经营企业。3、国内个人控制的 VIE 架构上市公司如果征求意见稿的规定如果成为法律，对国内创业者控制的 VIE 架构上市公司而言，其生存将成为一种悖论，很可能会被投资者抛弃
17、。海外股票市场中的游戏规则是，如果有人的股权投票权比现有控股股东多，那么投票权多的人就可以控制股东会和董事会，从而经营公司。而征求意见稿的规定则是，如果不是中国人或者中国企业控制这个公司，这家公司就不可以经营中国政府禁止经营的领域。如果国外投资者控股了这家公司，将导致公司无法经营。这个悖论的存在显然与证券上市的初衷相冲突，将破坏这些上市企业的生存环境，投资者很可能会远离这些股东基本权利受限制的上市公司。4、国内个人控制的 VIE 架构创业公司虽然征求意见稿会帮助国内创业者消灭一部分海外创业者竞争对手，但这些企业将面临市场环境的恶化问题，首先，如前所述，外资将无法并购这些创业企业，其次，上市的市
18、场环境和投资者信任环境也被征求意见稿破坏了，因此，这些企业将无法很难利用 VIE 架构的优势吸引外国投资者。此时 VIE 架构对其而言，更多的成为了一种累赘。他们可能不得不转型为纯内资企业并断绝海外上市之路。如果征求意见稿的规定如果成为法律，虽然给国内公司个人控制的 VIE 企业留了空间，但实际就是断绝了 VIE 架构的生存基础：外资控制的 VIE 架构公司将无法经营，中国公民控制的 VIE 架构海外上市公司将失去上市基础，中国公民控制的 VIE 架构创业公司也将被迫放弃 VIE 架构。如果新的外国投资法真的付诸实践，那么将对 4 类 VIE 架构的企业产生巨大影响。1、外国投资者创立的 VI
19、E 架构企业，将面临无法取得合法经营牌照的局面，典型如优酷，这将一定程度上限制创业者的移民倾向；2、外资公司控制的 VIE 架构，大部分是原来中国人创立的企业，后来卖给了外国风险投资机构，按照新的法规，也将无法再运营相关牌照；3、对于中国人创立，在国外上市，但是经营权被外国人经营控制的企业，有可能被认定为外国投资者，丧失相关运营资质；4、对于国内个人控制的 VIE 架构创业公司，虽然可以直接被认定为中国投资企业，破除原有的 VIE 架构对经营许可影响，但是从长远来看，也会失去获取外国风险投资机构注资的机会。总的来说，这部法律如果付诸实施，实际上一定程度上体现了国家意志，即：国家鼓励并希望原打算海外上市的创新型企业，能够向境内人民币基金而非美元基金融资，在国内资本市场上市而非纳斯达克上市。一方面，方便国家对这些企业进行监管，另一方面，也可以让创新型企业的红利让国内投资者参与和分享，这与近一段时间，国内资本市场在力推的注册制改革和“VIE 架构企业回归 A 股”的论调是高度一致的。
