1、劳动法案例导入:2014 年 8 月 7 日，小张应聘到江苏省徐州市东方设备公司，并与后者签订了劳动协议。协议约定：小张应聘润滑油的销售工作，试用期为 3 个月，基本工资为每月 1200 元，基本销售任务每月 100 桶润滑油，奖金在公司所派任务完成的情况下每桶提取 10 元。如未完成销售任务，公司有权给予处罚或者不发试用期基本工资。小张称，他从合同签订之日起便开始上班，但是由于任职期间他未能完成推销任务，公司拒绝向其支付工资。9 月 18 日，小张申请辞职。问：小张有权要求公司支付工资吗？试用劳动法相关规定对本案加以评析。第一节 劳动法概述一、劳动法的概念与渊源（一）劳动法的概念劳动法是调整
2、劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。制定劳动法的目的是保护劳动者的合法权益，维护、发展和谐稳定的劳动关系，维护社会安定，促进经济发展和社会进步。劳动法有广义和狭义之分：狭义上的劳动法仅指劳动法法律，是由国家最高立法机构制定颁布的全国性、综合性的法律规范，即中华人民共和国劳动法 （以下简称劳动法） ， 中华人民共和国劳动法是 1994 年 7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，1994 年 7 月 5 日中华人民共和国主席令第二十八号公布，自 1995 年 1 月 1 日起施行。广义上的劳动法，是指一个国家的劳动法法律以及与之实施相配套的一系列劳
3、动法规和规章。（二）劳动法的渊源1. 宪法中关于劳动问题的规定。宪法中关于劳动问题的规定是我国劳动法的首要渊源，是劳动法的立法依据。宪法中的作为劳动法所依据的原则和规定，如关于所有权的规定（？） 、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是劳动法的立法依据，也是调整劳动法关系的法律规范。2. 劳动法律。法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布，专门调整劳动关系的法律主要有劳动法和劳动合同法 。3. 国务院劳动行政法规。国务院根据宪法和法律，制定行政法规，如失业保险条例 、 社会保险费征缴暂行条例 、 工伤保险条例等。4. 地方性法规。 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据
4、本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规及本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。5. 劳动规章。劳动规章包括国务院的部门行政规章和地方性行政规章两种。部门行政规章是国务院劳动行政部门及其他有关部门在本部门权限内制定的规范性劳动文件，如劳动和社会保障部发布的社会保险登记管理暂行办法等。地方性规章指由省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府根据法律和行政法规制定的普遍适用于本地区劳动行
5、政管理工作的规范性文件。6. 司法解释。司法解释，是指由最高人民法院在审理劳动争议案件中对于如何正确适用劳动法律规范所作的解释。根据中华人民共和国人民法院组织法第 33 条和第五届全国人大常委会第十九次会议通过的关于加强法律解释工作的决议第二条的规定，凡属于人民法院在审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。最高人民法院对劳动法律作出的司法解释，是一种具有普遍约束力的解释，对全国的劳动争议案件审判工作具有指导意义，是全国各级人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，最高人民法院对劳动法律规范的解释，也是劳动法渊源的组成部分。7. 我国政府批准生效的国际劳动公约 国际劳工组织通过的
6、公约，须经成员国批准后方可在成员国内付诸实施，发生法律效力。我国是国际劳工组织的成员国，凡经我国政府批准的国际劳工公约在我国就具有法律效力，成为我国劳动法的组成部分，因而也是我国劳动法的表现形式之一。如：1987 年 9 月，我国批准了1983 年（残疾人）职业康复和就业公约 （即“159 号公约” ，1983 年 6 月 20 日国际劳工组织第 69 届大会通过） 。二、劳动法的调整对象和适用范围劳动法第 1 条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。 ”据此，我们明确劳动关系是劳动法的主要调整对象
7、，同时也调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。（一）劳动关系是劳动法调整的最基本、最主要的社会关系劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系，其特征是：1劳动关系的当事人是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位。（1）劳动者。我国劳动法限定劳动关系的主体资格，劳动者只能是自然人，是劳动力的所有者，可以释放其脑力和体力的劳动能力以从事物质创造和完成其他工作任务。劳动者包括在法定劳动年龄内具有劳动能力的我国公民、外国人、无国籍人。（2）用人单位。劳动法第 2 条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事
8、业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 ”据此，用人单位主要是指企业和个体经济组织，在国家机关、事业单位享有国家编制的工作人员不适用劳动法，例如公务员适用公务员法。但是，与国家机关、事业单位和社会团体签订劳动合同的劳动者，其劳动关系适用劳动法，此时的国家机关、事业单位和社会团体是劳动法主体。同时，劳动法主体还包括民办非企业单位，在民办非企业单位中工作的劳动者与民办非企业单位之间的劳动关系，适用劳动法。企业，是指依法注册取得营业执照的企业组织，是从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济组织。凡是中华人民共和国境内的企业，不分所有制形式及经济形态，也不分组织形式，
9、包括国有企业、集体所有制企业、民营企业、中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业等，都是劳动法意义上的用人单位。个体经济组织是指依法取得个体营业执照的个体工商户，一般雇工在 7 人以下，从事工商业经营。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，例如民办学校、民办医院等。2劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系。所谓实现劳动过程，就是劳动者参加到某一用人单位中去劳动，使劳动者与用人单位提供的生产资料、工作条件相结合。在我国，私人雇佣关系、家庭成员的共同劳动关系等不受劳动法调整。3劳动关系具有人身、财产关系的属性。（
10、1）人身属性劳动者向用人单位提供劳动力，就是将其人身在一定限度内交给用人单位支配，因而劳动关系具有人身属性。表现在劳动关系中用人单位未经劳动者同意，不得将其劳动力请求权让与他人；同样，劳动者未经用人单位同意，不得让他人代为提供劳务，这是由劳动力直接依附于劳动者人身不能分离的本性决定的。（2）财产属性在劳动关系中，劳动者出卖劳动力，用人单位支付工资报酬，具有财产属性。4劳动关系具有平等、从属关系的属性。（1）平等性在市场经济条件下，劳动关系是通过现代契约形式劳动合同确定的，双方当事人在建立变更或终止劳动关系时，依照平等、自愿、协商原则进行，因而劳动关系具有平等关系的属性，不具有惩罚性、强制性。但
11、是，由于我国劳动力市场供大于求现象的存在，用人单位有一定的经济实力，劳动者在劳动关系建立后从属于用人单位，因而劳动关系还存在着事实上的不平等，一般而言，劳动者处于相对弱势，因此需要国家公力干预劳动关系，制定强制实施的劳动条件和标准，以实现社会公平。（2）从属性劳动关系具有从属性，劳动关系一经确立，劳动者成为用人单位的职工，与用人单位存在身份、组织和经济上的从属关系，用人单位控制和管理劳动者，双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系。（二）劳动法也调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。用人单位与劳动者之间形成的劳动关系是劳动法调整的最基本、最主要的对象，而在劳动过程中，用人单位和劳动者与国家劳动
12、行政管理部门、监督检查部门等也在发生着社会关系，这些与劳动密切联系的社会关系，也是劳动法调整的内容。这些关系可以概括为以下五个方面：1. 职业中介机构为用人单位及劳动者提供服务过程中发生的社会关系。2. 行政管理方面的社会关系，劳动行政部门与用人单位之间因职工招收、录用、工资、解聘等方面发生的管理社会关系。3. 社会保险方面的社会关系，社会保险机构与用人单位及劳动者之间因社会保险制度而发生的社会关系。4. 工会组织关系、工会监督方面的社会关系。5. 处理劳动争议方面的社会关系，劳动争议仲裁机构、人民法院与用人单位及劳动者之间在处理劳动争议过程中发生的关系。第二节 劳动合同法一、劳动法与劳动合同
13、法（一）劳动法与劳动合同法的立法背景中华人民共和国劳动法 （以下简称劳动法）是我们国家在计划经济向市场经济过渡时期，为解决市场经济下出现的新劳动关系，劳动法由全国人大常委会于 1994 年 7 月 5 日通过，于 1995 年 1 月 1 日生效实施。但是，随着我国市场经济的发展，劳动关系中出现了许多新的社会问题，为解决社会矛盾，保护弱势群体劳动者，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于 2007 年 6 月 29 日通过中华人民共和国劳动合同法 （以下简称劳动合同法） ，自 2008 年 1 月 1 日起施行。 劳动法是 20 世纪劳动立法的标杆， 劳动合同法则是 2
14、1 世纪中国劳动关系发展的必然结果，是构建社会主义和谐社会对上层建筑的必然要求。 （二）劳动法与劳动合同法的关系劳动法和劳动合同法不是一部法律的两个版本，就是两部法律，目前这两部法律都在执行中，实际操作中都可以作为法律依据。劳动法调整的范围更大更宽泛，涉及到促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、 劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议等等。劳动合同法，是指关于调整劳动合同关系的法律规范的总称。与劳动法相比，劳动合同法的规定更具体、更具有操作性，只针对劳动关系中涉及劳动合同的订立 、劳动合同的履行和变更 、劳动合同的解除和终止 、特别规定 、
15、集体合同 、劳务派遣 、非全日制用工等方面做出规定。现实中，如果出现劳动法与劳动合同法的法律适用冲突，根据后法优于前法的原则，在实际操作中更多的按劳动合同法执行。二、劳动合同的概念和种类（一）劳动合同的概念劳动合同，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。劳动合同是确立劳动关系的普遍性法律形式，是用人单位与劳动者履行劳动权利义务的法律依据。（二）劳动合同的种类根据劳动合同法第 12 条的规定， “劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 ”签订何种类型的劳动合同，用人单位与劳动者可以通过自由协商确定，但要遵守法律强制性规定。1. 固定期限的劳
16、动合同固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。双方约定的劳动合同期满，双方无续订劳动合同的意思表示，劳动合同即告终止。如果双方有续订劳动合同的意思表示的，可以续订。但劳动合同法对固定期限的劳动合同有订立次数的限制，连续两次订立固定期限劳动合同后续订的，劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当按照法律规定签订无固定期限的劳动合同。固定期限的劳动合同在具备法定终止情形时，如劳动者丧失劳动能力，用人单位破产、解散，该固定期限劳动合同亦终止。2. 无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无
17、确定终止时间的劳动合同。即双方当事人在合同书上只约定合同生效的起始日期，没有确定合同的终止日期。在不出现法律、法规规定的或当事人约定的变更、解除劳动合同的条件或法定终止情形时，无固定期限劳动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止。无固定期限劳动合同在符合法律、法规规定的或双方当事人约定的变更、解除的条件或法定终止情形时，可以依法解除、变更、终止。法律规定无固定期限劳动合同的目的在于保护劳动者的“黄金年龄 ”，保护劳动者的职业稳定权，解决劳动合同短期化问题。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。根据劳动合同法第 14 条的规定，有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的
18、，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 （1）劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的。 （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 10 年且距法定退休年龄不足 10 年的。 （3）连续订立 2 次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第 39 条规定的过错性辞退和第 40 条第 1 顶、第 2 项规定的非过错性辞退情形，续订劳动合同的。为了使劳动合同制度平稳过渡，劳动合同法规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 （4）用人单位自用工之日起满
19、1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。为保证劳动者签订无固定期限劳动合同选择权的实现，劳动合同法第 82 条规定了用人单位不履行该义务时应当加倍支付工资，即用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 2 倍的工资。3. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作任务的完成时间为合同期限的劳动合同。当该项工作完成后，劳动合同即告终止。这种劳动合同没有明确约定合同有效时间的长短，而是把某项工作任务完成的时间作为劳动合同终止的
20、时间，实际是固定期限劳动合同的转化。主要是便于用人单位根据工作性质、工作任务完成的状况，灵活确定劳动合同开始和结束的时间，具有较大的灵活性。劳动合同法对以完成一定工作任务为期限的劳动合同在签订上没有特殊或强制性的要求，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。它适用于建筑业、临时性、季节性的工作，或者由于工作性质可以采取此种合同期限的工作。三、订立劳动合同的原则劳动合同法第 3 条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 ”1合法原则。即劳动合同必须依法订立，不得违反法律、行政法规的规定，不得违反国家强制性、禁止性的规定。劳动合
21、同依法订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。（1）劳动合同的主体合法我国公民就业，劳动者应是年满 16 周岁、身体健康，具有劳动能力。外国公民也可在我国就业，但必须符合外国人在中国就业管理规定 。 外国人在中国就业管理规定第 8 条规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理） ，入境后取得外国人就业证和外国人居留证件，方可在中国境内就业。 ”用人单位需要聘用外国公民的，用人单位须为该外国人申请就业许可，经获准并取得中华人民共和国外国人就业许可证书后方可聘用。（2）内容合法劳动合同的内容必须符合国家法律、行政法规的规定，主要包括最低工资标准
22、、劳动保障等。（3）订立程序和形式合法劳动合同订立的程序必须符合法律规定，未经双方协商一致、强迫订立的劳动合同无效。在形式方面，劳动合同必须采用书面形式，用人单位和劳动者各执一份。2.公平原则。公平原则主要体现在三个方面，一是用人单位与劳动者在法律地位上的平等，虽然劳动者是弱势群体，劳动法重点保护劳动者的权益，但同时兼顾用人单位的合法权益；二是在订立合同的过程中，应本着公平的原则确定其相互之间的权利与义务；三是在处理劳动纠纷时，应以事实为依据，以法律为准绳，公平的解决纠纷，以实现结果公平。3平等自愿、协商一致的原则。（1）平等，是指在订立劳动合同过程中，双方当事人有双向选择权，任何一方不得凭借
23、事实上的优势地位强迫对方接受不合理、不公平、不合法的条款。（2）自愿，是指劳动合同的订立及其合同内容的达成，完全出于当事人自己的意志，是其真实意思的表示，任何一方不得将自己的意志强加于对方，也不允许第三者非法干预。 （3）协商一致，是指经过双方当事人充分协商，达成一致意见，签订劳动合同。劳动者被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。4诚实信用原则。是指劳动合同的双方当事人订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中，应当讲究信用，诚实不欺，在追求自身合法权益的同时，以善意的方式履行义务，尊重对方当事人的利益和他人利益，不得损人利己。四、劳动合同的内容劳动合同法第 17 条
24、规定：“劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 ”依据劳动合同法第 17 条的规定，劳动合同的内容，分为必备条款和可备条款。必备条款，是指法津规定劳动合同必须具备的条款，它是劳动合同生效的必备内容，必备条款的不完善，会导致劳动合同的不能成立。劳动合
25、同法第 81 条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 ”可见，向劳动者提供载明法律规定的必备条款的劳动合同文本是用人单位的法定义务，不履行这一义务用人单位将承担行政责任和赔偿责任。（一）必备条款根据劳动合同法第 17 条的规定，劳动合同必备条款具备以下内容：1. 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人以及劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。该规定主要是确定双方当事人的准确信息，也有利于发生劳动纠纷后准确的确定当事人。2. 劳动合同期限
26、。劳动合同的期限在我国分为三种，固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。3. 工作内容和工作地点。工作内容是用人单位对劳动者提供劳动的具体要求，4. 工作时间和休息休假。工作时间又称劳动时间，是指依照法律规定，一天（24 小时）以及一周（7 个工作日）内，劳动者的劳动时间。休息休假，是指劳动者按照国家的法律规定，可以自由安排的非工作时间。5. 劳动报酬。劳动报酬包括工资、津贴、奖金等。6. 社会保险。社会保险是由政府强制缴纳，将劳动者收入的一部分作为社会保险费形成社会保险基金，在满足一定条件的情况下，被保险人可从基金获得固定的收入或损失的补偿，它是一种再分配制度，它的目标是保证物质及劳动
27、力的再生产和社会的稳定。社会保险的主要项目包括养老社会保险、医疗社会保险、失业保险、工伤保险、生育保险。7. 劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护和劳动条件，是指用人单位应当为劳动者提供符合国家安全标准的工作环境，并提供相应的劳动保护措施。职业危害防护，是指对因从事放射性、有害化学物质等职业活动而对身体健康所造成伤害的劳动者采取的预防和保护措施。8. 法律、法规规定应当纳人劳动合同的其他事项。（二）可备条款可备条款，是指除劳动合同法定必备条款外，劳动合同当事人可以协商约定、也可以不约定的条款。可备条款是否约定，由当事人确定，约定条款的缺少，并不影响劳动合同的成立。虽然约定哪些条款由双方当
28、事人决定，但国家对约定条款的内容有强制性，禁止性规定的，仍应当遵守，约定条款不得违反法律、法规的规定。劳动合同的约定条款一般包括：试用期条款、培训条款、保守商业秘密条款、补充保险和福利待遇等其他事项的条款。1. 试用期劳动合同的试用期是劳动者和用人单位为相互了解、选择而约定的考查期。试用期一般适用于初次就业或再次就业的劳动者，试用期满，被试用者即成为正式职工。依据劳动合同法，我国对试用期的规定如下：（1）限制试用期的约定次数。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动者在同一用人单位调整或变更工作岗位，用人单位不得再次约定试用期。（2）限制试用期的时间。劳动合同期限 3 个月以上不满 1
29、 年的，试用期不得超过 1 个月；劳动合同期限 1 年以上 3 年以下的，试用期不得超过 2 个月；3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过 6 个月。（3）规定不得约定试用期的情形。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满 3 个月的，不得约定试用期。非全日制用工不得约定试用期。（4）规定试用期不成立的情形。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（5）保障试用期内劳动者的最低工资标准。 劳动合同法第 20 条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ”（6）试用期内劳动者的各项劳动权利受法律保护。试用期内用人单位为试用者提供的劳动条件不得低于劳动法律、法规规定的标准，用人单位应为试用者缴纳社会保险费。（7）对在试用期中的劳动者，用人单位不得滥用解雇权。除有证据证明劳动者不符合录用条件、劳动者有违规违纪违法行为，不能胜任工作等情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动洽伺的，应当向劳动者说明理由。
