1、1工程发包给不具备相应施工资质企业的风险及防范摘要：工程质量和施工安全是建筑工程的根本，也是建筑领域内产生各种纠纷的最主要环节。而承包人不具备相关资质或超越相关资质承揽工程是引发工程质量问题和施工安全问题的重要原因。因此，我国大量法律法规和部门规章都对承包人的主体资格进行了严格的规定和限制，然而目前我国建筑市场尚未完全规范，不具备相关资质承揽工程的现象屡见不鲜。为此，本文结合我国建筑市场现状和建筑领域内各方实际情况，本着解决实际问题的态度，从发包人与资质不符的承包人所签合同的合同效力、相关风险以及发包人的防范措施等几方面进行简单的探讨。一、与不具备相关资质的施工企业所签合同的效力（一）施工企业
2、资质规定建筑业企业资质管理规定第三条和第五条规定，建筑业企业应当经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。而不同的承包主体按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件划分为不同的等级，如建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准将装修装饰企业分为三个等级，不同资质等级的企业应在规定的范围内承接工程，一 级 企 业 ， 可 承 担 各 类 建 筑 室 内 、 室 外 装 修 装 饰 工 程 （ 建 筑 幕墙 工 程 除 外 ） 的 施 工 。 二 级 企 业 ， 可 承 担 单
3、 位 工 程 造 价 1200 万 元 及 以 下 建 筑 室 内 、室 外 装 修 装 饰 工 程 （ 建 筑 幕 墙 工 程 除 外 ） 的 施 工 。 三 级 企 业 ， 可 承 担 单 位 工 程 造价 60 万 元 及 以 下 建 筑 室 内 、 室 外 装 饰 （ 建 筑 幕 墙 工 程 除 外 ） 的 施 工 。建筑法第二十六条及建设工程质量管理条例第二十五条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。 2（二）与不具备资质企业所签合同效
4、力建设工程质量管理条例第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同，建设施工合同无效。上述关于承包人未取得相应资质签订的施工合同无效的条款属于法律强制性规定。所谓强制性规定是指因违反法律、法规和社会公共利益自始无效，属于合同法第五十二条规定的无效合同的几种情形。建筑工程关系着民众的切身利益，且是一个长期而复杂的工作。被认定为不具备相关资质的施工企业说明其不具备法律规定的承揽该工程并组织施工的人力、财力、技术力量和相关经验，若让其进行施工则可能存
5、在工程质量和施工安全隐患，不利于建筑市场长期发展，也不利于社会的和谐、稳定。因此我国大量法律法规及部门规章皆明确规定与不具备施工资质的施工企业签订的合同无效。然而，不能忽视的是我国建筑市场尚不成熟，相关从业单位和人员良莠不齐，如果一刀切地判定承包企业不具备相关资质则所签合同无效，再按照合同法关于无效合同处理方式的相关规定进行财产返还、折价赔偿，不仅不利于国民经济的健康发展，也有悖于法律的相关精神。因此最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释允许不具备施工资质的承包企业有合同效力补正的机会。其第二条、第 五 条 规 定 ， 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承
6、包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承 包 人 超 越 资 质 等 级 许 可 的 业 务 范 围 签 订 建 设 工 程 施 工 合 同 ， 在建 设 工 程 竣 工 前 取 得 相 应 资 质 等 级 ， 当 事 人 请 求 按 照 无 效 合 同 处 理 的 ， 不 予支 持 。 由此可知我国法律虽然规定了承包企业不具备施工资质所签订的合同无效，但同时也给予承包企业合同效力补正的机会，即只要承包企业在竣工验收前取得相关资质或其所承包的建筑工程通过竣工验收皆可按有效合同请求支付工程款。（3）无效合同的处理3关 于 无 效 合 同 ， 合 同 法 第 五 十 六 条 、 五 十 八
7、 条 、 五 十 九 条 规 定 ， 无效 的 合 同 合 同 自 始 没 有 法 律 约 束 力 。 合 同 无 效 后 ， 因 该 合 同 取 得 的 财 产 ，应 当 予 以 返 还 ； 不 能 返 还 或 者 没 有 必 要 返 还 的 ， 应 当 折 价 补 偿 。 有 过 错 的 一方 应 当 赔 偿 对 方 因 此 所 受 到 的 损 失 ， 双 方 都 有 过 错 的 ， 应 当 各 自 承 担 相 应 的责 任 。 当 事 人 恶 意 串 通 ， 损 害 国 家 、 集 体 或 者 第 三 人 利 益 的 ， 因 此 取 得 的 财产 收 归 国 家 所 有 或 者 返 还
8、集 体 、 第 三 人 。 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 二 、 第 三 条 规 定 ， 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 2、发包人将工程发包给不具有相应资质施工企业的法律风险(一）合法权益无法保障的民事风险
9、因发包给不具备施工资质的承包企业导致的合同无效属于合同法规定的几种无效合同的情形，施工合同特别是分包合同无效，则合同约定对双方当事人没有约束力，无法追究逾期竣工违约金、未达到质量标准违约金等违约责任，再加上不具备施工资质的承包企业本身不规范，在合同效力丧失的情况下，难以有效约束承包人，从而给建设单位工程运营带来极大的风险。（二）承包人出现工程事故的连带责任风险不具备资质的施工企业因其不具备组织施工相关的人力、财力、技术力量和相关经验，容易出现工程质量问题和安全事故隐患。一旦出现上述情况，不仅延缓了建筑工程竣工时间，带来工期损失，如果建设单位明知施工企业不具备相关资质，也要就上述问题承担连带责任
10、。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人或分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。4（三）行政或刑事责任风险除应承担民事责任外，建设单位也存在承担行政责任或刑事责任的风险。建设工程质量管理条例第五十四条规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。建筑法第六十五条规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，
11、或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。三、防范措施建设工程领域内民事关系较为庞杂，施工项目也多是长期工程，建设工程的质量、安全关系着国计民生的方方面面。目前我国建设工程领域内承揽工程竞争较为激烈，发包人选择承包人在考虑经济效益的同时也应关注承包人包括施工资质在内的综合能力。在选择承包人时应
12、严格审查承包人是否具备相关资质，尽量选择具有丰富施工经验和施工实力的企业，确保工程施工安全和质量合格。根据目前我国建设工程领域现状，特殊情况下需要发包给不具备相关资质企业进行施工的，应力争承包人挂靠到具备相关资质的企业名下进行施工。对于不具备施工资质又未挂靠的施工企业应采取严格其违约法则及加强施工现场管理等措施来防范和化解相关法律风险。（一）招标和签订合同前应当审查签约主体是否具有与工程项目相对应的资质及资质等级。工程实施招标的应对投标人进行严格的资格审查，建设方可选择招标前的资格预审或开标后的资格后审。资格审查应关注投标申请人的企业资质、存续状态、财务状况、承接工程经验及拟派项目经理、项目技
13、术负责人情况，确保投标申请人存续状态良好，具有独立订立合同的能力，企业资质和项目经理的资质等级满足招标要求；还应确保投标申请人应具备安全生产条件，5无严重违约以及发生重大工程质量、安全事故等问题。（二） 对于特殊情况需要发包或分包给不具备施工资质企业的，建议该施工企业挂靠到有施工资质的单位进行施工。虽然我国法律规定挂靠施工签订的合同无效，但是挂靠在我国建筑市场具有普遍性和极大的隐蔽性。不可否认的是我国建筑领域内门槛过高，一些施工企业具备一定的资源和资金以及技术，但一时间难以达到法律规定的承包资质，为了发展只得挂靠到具有相应资质的国企、央企名下进行施工。而一些国有企业甚至央企营销能力较差，难以拿
14、到项目，只得向外寻租资质，甚至夸张到到处贩卖资质。因此挂靠现象较为普遍，也较容易操作。另外，挂靠极具有隐蔽性，难辨真伪，挂靠企业通过被挂靠企业资质进行施工、合同备案以及回收工程款，甚至建设单位都难以辨别。同时，由于挂靠具有极大的隐蔽性所以其风险性相对较低。实践中也有部分不具备相关资质的专业分包企业以总包单位劳务分包的名义进行施工，也不失为一种变通的方法。但是以劳务分包的名义进行专业工程分包相较于挂靠施工具有明显的不足。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为，“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。而将某项工程打包进行“劳务分包”，
15、可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，应以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同。由此可见出劳务分包与专业工程分包是不难区分的。以劳务分包的名义进行专业分包较难操作，如劳务分包需要备案，劳务分包企业也应具有相关资质，发包人进行付款难以绕开总包企业等等。（三）在合同签订过程中发包人还可以利用其有利地位严苛相关违约罚则，如提高逾期竣工违约金、未达到质量标准违约金，增加工程事故处罚规定等，以此来威慑不具备施工资质的承包企业，使其规范工程施工，并且在工程竣工时仍可按该合同约定的相关条款进行结算。（4）工程管理方面应加强对不具
16、备资质企业的现场管理，令其提交规范施工设计，编制安全施工制度；分包企业不具备资质的，还应要求其严格服从总6包企业及监理的管理；关键部位要组织人员加强检查，预防事故的发生；有条件的可要求该企业提交驻现场人员工资关系证明及社保证明，明确该企业与现场施工人员已签订劳动合同，避免出现工程事故承担连带责任。综上，鉴于我国建筑市场尚不规范，联营挂靠现象较为普遍；再加上建筑领域法律法规尚不健全，多数法律法规已出台较长时间。随着建筑市场的日益发展，可以预见的是，为了适应新形势、新情况，新出的法律、法规、部门规章及相关司法解释会陆陆续续有所完善。面对这种情况，建设单位应严格遵守法律法规的相关规定，做到有所为有所不为，尽量选择对自身较为有利的方式，防范和化解经营风险，以提高企业自身竞争力。刘秀军2013.7.8
