1、药品监管实践中的若干问题,中国药科大学国际医药商学院 邵 蓉 2006.04,一、相关概念,法律行政法规地方性法规行政规章,法律,国家最高权力机关制定的规范性文件权力机关：全国人民代表大会：基本法 全国人大常委会：一般性法,行政法规,特指国务院制定的规范性文件的总称国务院：最高行政管理机关制定和发布的形式：国务院制定并发布国务院批准、各部委发布国务院批准、直属机构发布,地方性法规,地方权力机关制定的规范性文件 地方权力机关：人大及其常委会 地方级别：省级、省级政府所在地的市、 国务院批准的较大的市,行政规章,部门规章 国务院各部门在其权限内制定的规范性文件 地方规章地方政府制定的规范性文件地方
2、级别：省级、省级政府所在地的市、 国务院批准的较大的市,国务院各部委,是国务院的工作部门，部委的设立经总理提出，由全国人民代表大会决定，在全国人民代表大会闭会期间，由全国人大常委会决定。 国务院的行政职能，根据性质的不同分配于各部委承担。,直属机构,是国务院主管各项专门业务的机构。国务院直属机构由国务院根据工作需要和精简的原则设立，无需全国人大或全国人大常委会批准。,效力层级,法律 法规 规章法律冲突：新旧、特别法优于一般法行政法规与地方性法规（）部门规章与地方性法规部门规章之间部门规章与地方规章,意义,法律、法规、规章在行政诉讼、行政复议中地位、作用行政诉讼：原告：自然人、法人、其他社会组织
3、被告：行政机关举证责任倒置原则举证时间的限制判案依据：法律、法规参照依据：规章,意义,行政复议：具体行政行为与抽象的行政行为合法性与合理性的审查抽象性的行政行为： 国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府 及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定。,例：关于超经营范围与经营方式经营药品的定性,原SDA7号令21条相关内容效力的思考药品管理法实施条例SFDA6号令行政许可法,关于无证经营药品,SDA7号令药品流通监督管理办法（暂行）第21条第1款第2项规定： 严禁无药品经营企业许可证的单位或个人从事药品经营活动。有下列情况之一的，按无证经营处理：（二）非处方药经营单位经营处方药或其他超经营范围经
4、营的；-”，,法律责任,第73条未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,药品管理法实施条例,（2002年9月15日实施）第16条规定：“药品经营企业变更药品经营许可证许可事项的，应当在许可事项发生变更30日前，向原发证机关申请药品经营许可证变更登记；未经批准，不得变更许可事项。-”,药品经营许可证管理办法,第13条规定：“药品经营许可证变更分为许可事项变更和登记事项变更。许可事项变更
5、是指经营方式、经营范围、注册地址、仓库地址（包括增减仓库）、企业法定代表人或负责人以及质量负责人的变更。” 2004年4月1日、6号令,法律责任,药品管理法实施条例第74条规定：“药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续；逾期不补办的，宣布其药品生产许可证、药品经营许可证和医疗机构制剂许可证无效；仍从事药品生产经营活动的，依照药品管理法第七十三条的规定给予处罚。”,思考,对条例74条：,二、行政法三大基本原则,1、行政合法性原则： 行政职权法定：任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在任何行政职
6、权的行使都要依据法律、遵守法律行政职权的授予、委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨程序合法与实体合法： 程序正义与实体正义问题,职权法定,行政主体： 是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。,许可法定：,不能设定行政许可：部门规章：国务院所属部委等制定省会城市市政府及国务院批准的较大市的市政府制定的地方性规章其他规范性文件,处罚法定,行政处罚设定：部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反
7、行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款规定，规定行政处罚。,依法行政三大原则,2、行政合理性原则 ： 行政决定内容要客观、适度、符合理性行政行为的动因应符合行政目的行政行为应建立在正当考虑的基础上行政行为的内容应符合情理,3、依法行政三大原则,行政应急性原则：前提：特殊的紧急状况下目的：国家安全、社会秩序或公共利益手段：没有法律依据或与一般性法律相抵触的要求：必须存在明确无误的紧急危险 由法定的有权机关或依法接受委托的其他机关、组织 依照有关法律规定的特别程序 紧急措施应该适当,三、药品监
8、督执法过程中亟待解决的法律适用问题,假、劣药界定之假药,第48条 禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。 有下列情形之一的，为假药： （一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的； （二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。 有下列情形之一的药品，按假药论处： （一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； （二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本 法必须检验而未经检验即销售的； （三）变质的； （四）被污染的； （五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的； （六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。,假、劣药界定之劣药,第49条 禁止生产
9、、销售劣药。 药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。 有下列情形之一的药品，按劣药论处： （一）未标明有效期或者更改有效期的； （二）不注明或者更改生产批号的； （三）超过有效期的； （四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的； （五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及 辅料的； （六）其他不符合药品标准规定的。,1、关于医疗机构使用假劣药规定,第48条 第1款：禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。第49条 第1款： 禁止生产、销售劣药。,关于医疗机构使用假劣药：,条例第68条： 医疗机构使用假药、劣药的，依照药品管理法第七十四条、第七十五条的规定给予处罚。,2、药品标准与假劣药
10、界定,第48条第2款第1项：有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;第49条第2款： 药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。,药品标准与假劣药界定,药品管理法第32条：药品必须符合国家药品标准。中药饮片依照本法第十条第二款的规定执行。 国务院药品监督管理部门颁布的中华人民共和国药典和药品标准为国家药品标准。,第10条 除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准。 中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定
11、的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案,正确依据：,药品管理法第49条第3款第6项： 有下列情形之一的药品，按劣药论处：（六）其他不符合药品标准规定的。实施条例第71条： 生产没有国家药品标准的中药饮片，不符合省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范的；医疗机构不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准的标准配制制剂的，依照药品管理法第七十五条的规定给予处罚。,3、关于非药冒充药品,第48条 第2款第2项： 有下列情形之一的，为假药： （二）以非
12、药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。,非药的药检报告？,第78条 对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果；但是，本法第四十八条第三款第（一）、（二）、（五）、（六）项和第四十九条第三款规定的情形除外 .,药品检验中的最低检测量,批产品质量产品质量概率统计民事责任与行政责任“仅对送检品负责”的法律意义,4、以他药冒充此药,第48条第2款第2项： 有下列情形之一的，为假药： （二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。,5、关于未经检验即销售的,第48条 第3款第2项：有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检
13、验而未经检验即销售的；,立法本意：,第41条规定的强制检验情形：国务院药品监督管理部门对下列药品在销售前或者进口时，指定药品检验机构进行检验；检验不合格的，不得销售或者进口：（一）国务院药品监督管理部门规定的生物制品；（二）首次在中国销售的药品；（三）国务院规定的其他药品。,药品未经企业自检即出厂,药品管理法第12条：药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的，不得出厂。,问题分析：,药品生产企业未经检验即投放市场的药品，能否适用第48条的规定将其定性为假药呢？ 法定检验与自检的效力问题,6、关
14、于医药行业的“洗钱”现象,第48条 第3款第5项： 有下列情形之一的药品，按假药论处： （五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；,问题提出：,生产厂改头换面、重新贴签受检产品经检测合格法律适用问题,7、功能主治超出规定范围,第48条 第3款第6项：有下列情形之一的药品，按假药论处： （六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。,问题提出,“所标明”的含义超出范围临床中扩大适应症的法律界定违法广告与假劣药界定,8、关于药品有效期,第49条 第3款第1项： 有下列情形之一的药品，按劣药论处： （一）未标明有效期或者更改有效期的；,关于药品效期：2000版药典附件,药典
15、收载的各品种药品有效期系国家对 该品种有效期的最低要求,9、关于生产批号标注,第49条 第3款第2项： 有下列情形之一的药品，按劣药论处： （二）不注明或者更改生产批号的；,生产批号加注,规范性防窜货（加注数码或色标等）作用,10、直接接触包材问题,药品管理法第49条第3款第4项： 有下列情形之一的药品，按劣药论处：（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；,关于直接接触药品包材的问题,第52条 直接接触药品的包装材料和容器，必须符合药用要求，符合保障人体健康、安全的标准，并由药品监督管理部门在审批药品时一并审批。 药品生产企业不得使用未经批准的直接接触药品的包装材料和容器。,立法本意：,
16、是针对较长期直接接触新药、已有药品标准的药品、进口药品及医疗机构制剂的包装材料和容器应当经过批准而未批准这种情形的。,11、药品经营企业的购销记录,药品管理法第18条： 药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销）货单位、购（销）货数量、购销价格、购（销）货日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。,分析点：,药品经营企业包含：零售药店、 批发公司购销记录：包含购进和售出（销售）记录内容：药品通用名称、剂型、规格、 批号、有效期、生产厂商、 购（销）货单位、购（销） 货数量、购销价格、购（销） 货日期及其他。,现
17、实中:,第85条 药品经营企业违反本法第十八条、第十九条规定的，责令改正，给予警告；情节严重的，吊销药品经营许可证。上述处罚跨度大 ，操作性差。,现实中：,第79条 药品的生产企业、经营企业、药物非临床安全性评价研究机构、药物临床试验机构未按照规定实施药品生产质量管理规范、药品经营质量管理规范、药物非临床研究质量管理规范、药物临床试验质量管理规范的，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停产、停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证和药物临床试验机构的资格。,笔者认为：,建议有关部门客观分析我国零售状况，提出符合实际的解决办法：根据所销售药品
18、适应症的类别或剂型，在销售记录上作不同的强制要求全国范围内统一执法尺度和标准,12、关于药品的储藏条件,第49条 第3款第6项： 有下列情形之一的药品，按劣药论处：（六）其他不符合药品标准规定的。,对经营企业的要求,第20条 药品经营企业必须制定和执行药品保管制度，采取必要的冷藏、防冻、防潮、防虫、防鼠等措施，保证药品质量。 药品入库和出库必须执行检查制度。,对医疗机构的要求,第28条 医疗机构必须制定和执行药品保管制度，采取必要的冷藏、防冻、防潮、防虫、防鼠等措施，保证药品质量。,13、关于药品进货渠道：,第34条 药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药
19、品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。,相关罚则：,第80条 药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无药品生产许可证、药品经营许可证的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构执业许可证书。,问题提出：,单位企业个人其他组织与 法人,15、关于行政许可,企业生产（经营）药品资格 品种许可： 新药、仿制药、进口药 （技术标准、门槛问题）,16、行政处罚种类选择问题,药品管理法第74条规定：生产、销售假药的，没收违法生产、销售
20、的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,政处罚种类选择问题,药品管理法第75条： 生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任,分析：,对生产销售假药的处罚有两种情况：一是对一般情形的5种处罚：没收生产、销售
21、的假药、没收违法所得、2-5倍的罚款、撤消批准文件、责令停产、停业整顿；情节严重的，还要吊销相应许可证。这是羁束性的规定，在选择处罚种类上，执法者没有自由裁量权，即5种或6种处罚要同时运用，缺一不可。执法者的自由裁量权只限于罚款的2倍以上至5倍以下和情节是否严重判断上,行政处罚种类选择问题,药品管理法实施条例第81条 ：药品经营企业、医疗机构未违反药品管理法和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。,问题分析：,药品管理法实施条例：行政法规 效力层级低于法律 尽管药品管理法实施条例8
22、1条的规定更加合理（人性化），但却因违反效力等级规则，实际上变通了法律规定。,17、关于无过错销售假劣药问题,要求经营企业和医疗机构：进货检查验收制度：验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。 其他购销药品，必须有真实完整的购销记录建立并执行药品保管制度药品入库和出库必须执行检查制度,18、关于“一事不两罚”,行政处罚法24条：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 （同一个违法行为：同一性质的一个违法行为、不同性质的一个违法行为）,19、法的适用,第27条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）
23、受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。,从轻、减轻处罚与从重处罚,从轻：在法定的处罚方式与处罚幅度内， 选择适用较轻的方式和幅度较低 限的处罚。减轻：在法定的处罚幅度最低限以下适 用行政处罚。从重：在法定的处罚方式与处罚幅度内， 选择适用较严厉的方式和接近（或） 上限幅度的处罚,20、关于行政强制措施,药品管理法第65条第2款：药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；,21、关于特别法
24、与一般法,有些药品监督部门（机构）认为执法实践中应当遵守、执行的是药品管理法律、法规、规章，无须依据其他法，也即其他法（如产品质量法等）如何规定的与他无关。 这是认识上的误区,药品管理法与产品质量法的关系,药品是特殊的产品，就药品质量而言，上述两法应该是特别与一般的关系，理论上不应该出现冲突，在法律适用上特别法应优于一般法的规定，但当特别法没有规定时，应该适用一般法。任何执法部门都不能置法的规定于不顾。,法律原则的把握：,还应当注意对法的原则的把握，虽然法律原则不是法律规则，但同样具有可适用性：可以指引人们如何正确地适用法律规则，而且在没有相应法律规则或者法律规定有漏洞时可以代替规则或者填补立法漏洞而被直接适用。,22、关于履行职责与社会发展,法定职责：保证药品的安全性、有效性 质量可控性社会协调发展与否：评价其科学性、合理性的标准,THANKS邵蓉 06.4,
