1、第十三章法律的起源和发展,第一节法律的起源 一、早期的社会规范（一）禁忌 “禁忌”一词，来自南太平洋波利尼西群岛中的汤加（Tonga）岛，是当地土语Taboo（或tabu）的汉译名称，它与古罗马语Sacer（被诅咒的、神圣的）、希腊语Oyos（神秘的灭顶之灾和不可接近性）和希伯来语Kadesh（意思同Oyos）的意义相似，主要包含两层意思：一指不可侵犯的神圣事物，二指不可接近的危险和不洁的事物。,（二）图腾 “图腾”为印第安语totem的音译，源于奥季布瓦（Ojibwa）族方言ototeman,意指“他的亲属”、“他的图腾”标志。图腾有血亲、祖先、保护神之意。原始先民囿于认识低下，对自然界充满
2、敬畏，相信万物有灵，为了使自己的生存和发展得到保障，原始先民就认一些图腾物（如飞禽猛兽等）为自己的保护神，进而发展将这些图腾物作为自己族群的保护神，祈祷保护神保佑本族群的生存与发展。图腾崇拜的规范主要体现为原始人对图腾的行为、食用、称谓（语言）及婚配的禁忌规则。图腾禁忌规则在原始氏族生产和生活中具有惩戒和协调作用，一旦有人触犯氏族的图腾禁忌，则可能被处以忏悔、献祭或驱逐出氏族。这种伴随人类惩罚（而不是仅依赖自然惩罚）的规范，是后世一切惩罚性规范（包括惩罚性习惯和法律）的胚胎和萌芽。,（三）复仇复仇，是指被害人或其亲属对侵害他们的人所采取的一种报复行为。它是人的自卫本能 的体现，因此最初也只是人
3、的动物本能的自发抵抗侵害的个人行为。随着氏族社会的逐渐形成，复仇变成了受害者的整个家庭或氏族的集体行动，成为整个家庭或整个氏族成员的共同义务。这种集体行动后来演化为氏族社会的一项习惯。在原始社会氏族习惯中，复仇是氏族生成和发展过程中一种最为重要的习惯，具有广泛性和普遍性。复仇习惯的演变历史大体反映了氏族习惯由低级到高级、由简单到复杂、由非理性到相对理性的发展过程。这一过程经历了血族复仇、血亲复仇、和同态复仇三个阶段。复仇习惯的演变过程体现了原始人类为避免血族（或血亲）复仇的毁灭性后果而作出的自然选择，也是人类从蒙昧、野蛮走向半开化半文明的标志。,（四）巫术巫术是原始社会中人类在与自然和同类的交
4、互行动中获得某种神秘力量的“一种具有实用目的的特殊仪式活动”。巫术的发生是原始人类认识到在他们的生产和生活当中，依据经验和已有的技术，仍然不能确保获得足够的食物、消除疾病、抵挡死亡以及战胜敌人，于是行动之前或行动中的巫术仪式，就成为他们控制那些不确定的机遇、过程和结果的最好方式。巫术的力量是在巫术仪式中发生或造成的，巫术的形式具有特殊的意义。巫术既不同于原始人的“科学”，也不同于原始人的“宗教”。巫术还具有某些特征：如部落中普遍的流行；标准化的仪式和语言（咒语）；专门的主持即法师。巫术的这些要素，是法律的规范形式的产生和发展的萌芽。,二、法律起源的原因首先，是原始社会末期社会经济的深刻变化。
5、其次，法的起源还有其深刻的社会政治根源。 第三，社会文化根源。,三、法律起源的一般规律（一）调整方式上，从个别调整到一般调整；（二）在规范形式上，从原始习惯到习惯法再到成文法（三）在与其他规范的关系上，从浑然一体到相对独立,第二节法律发展的历史类型一、法律的历史类型的一般理论,二、奴隶制法奴隶制法是人类历史上最早出现的法律形式，是随着原始社会的解体和私有制、奴隶制、阶级和国家的出现，在氏族制度的废墟上建立起来的。世界上大多数民族都经历了奴隶制社会这一历史阶段，也都存在着奴隶制法。,（一）确认奴隶主对生产资料和奴隶的占有，维护奴隶制生产关系（二）公开确认自由民身份的不平等（三）惩罚方式野蛮残酷且
6、带有极大的任意性（四）长期保留原始社会的某些习惯残余,三、封建制法（一）严格保护封建土地所有制（二）维护人身依附关系（三）确认封建等级特权（四）刑罚严酷、野蛮擅断,四、资本主义法（一）近代资本主义法1确认“私有财产神圣不可侵犯”2保障契约自由3坚持法律面前人人平等,（二）现代资本主义法1法律体系日趋完备 2法律对经济的作用大大加强经济法的出现,3法律社会化成为发展主流劳动法的出现是一个很典型的例子。,4法律民主化程度日益提高1789年美国宪法第1条第2款第3项规定：当按照各州人口比例分配国会众议院的席位和联邦直接税时，一个黑奴等于五分之三的白人“自由民”。,5法律全球化趋势日渐加强“全球化”“
7、经济全球化”“世界法”联合国国际货物销售合同公约 五、社会主义法,第三节法律发展的方式：继承和移植一、法律继承（一）法律继承的概念法律继承，是指在法律的发展过程中，新法有选择地、有批判地吸收或沿用旧法中的合理的、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的一种法律发展方式。它反映了具有时间先后关系的新法和旧法之间的某种联系，表明了法律发展过程中的连续性。,（二）法律继承的缘由新法对旧法的继承，是法律发展的普遍规律和重要形式。如何理解新法的产生和发展离不开对旧法的继承呢？理由有如下几点：1社会生活条件的历史延续性2法律的相对独立性,（三）法律继承的内容法律继承的内容可以从法律的内容和形式两个方面来考
8、察。1法律内容的继承,2法律形式的继承法律形式作为法律制度的外部结构和调控社会的工具系统，较之法律的内容来说，与法律的阶级本质关系更远，更加超然于生产方式和政治体制，更加具有超越时空的适应性，因此在继承上所受到的限制更小，可继承的内容更多。,二法律移植（一）法律移植的概念法律移植就是指在法律发展的过程中，一个国家或地区有选择地引进、吸收或摄取同时代其他国家或地区的法律，作为自己法律有机体的组成部分的一种法律发展方式。也即“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。”,（二）法律移植的原因与法律继承一样，法律进行移植也是法律发展的普遍规律和重要形式。法律移植有下列几点：1社会和法律发展的不平衡性2外力强加和法律声望,（三）法律移植的模式每一个国家都有自己的国情，每一部法律都有自己的个性，法律移植的具体模式也多种多样。但是从移植的技术含量上可以将法律移植的模式分为两大类：机械性的法律移植和批判性的法律移植。1机械性的法律移植2批判性的法律移植,
