1、动产与不动产区分的法律意义前言：不动产的概念是物的自然属性与法律属性的结合，但更注重法律属性。区分不动产和动产的真正意义在于其法律制度适用的区别。一、动产和不动产的概念（区分标准）和内容1、各国法上的动产与不动产（或者近似概念）（1）德国民法 *没有涉及动产不动产概念区分，没有使用不动产的概念，直接使用土地及其成分的概念。*动物不是物，但准用物的规定，除法律有特别规定。*物的概念限于有体物？A90 法律意义上的物，仅为有体的 标的。 Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur Korperliche Gegenstande*役权制度完善，包括地役权，用益权，人役
2、权，其中用益权包括物上的、权利上的和财产上的用益权。第三篇第四章思考：德国物权法上物权的客体是否只能是有体物？标的和物的区别？（2）法国民法典 *对于动产和不动产概念的区分规定得非常详尽 A516-A536，包括无形的权利：A516 一切财产，或为动产，或为不动产A517 财产，或依其性质，或依其用途，或依其附着之客体为不动产 519-526具体解释之，其中 526 条 以下所列，依其附着之客体为不动产：不动产物之用益权，役权或地役权，旨在请求返还不动产的诉权。A527 财产，依其性质，或者依法律之规定而为动产。 528-536 解释之。其中529 条规定，已到期的以款项或动产为标的的债权与诉
3、权，股份或利益为动产。（3）英美财产法Movable-immovablePersonal property-real property 词源 第 15 页 ；black 解释goods 指用于买卖的动产，一般译为货物chattels 指有形动产 2、我国法上的动产与不动产*学理：依物能否移动和移动后是否改变其性质或有损于其经济价值为标准，将物分为动产与不动产。*法律：物权法 A2 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。思考：我国法上的动产与不动产是否是对物这一概念所做的周延的区分？动产和不动产是否限于有体物？无线电频谱是不是动产？有体的含义？*民通意见 A215
4、 土地、附着于土地上的建筑物及其他定着、建筑物的固定附属设备为不动产。担保法 A92 本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。可见，我国立法未给动产和不动产下定义，对不动产采取具体列举的方法，不动产列举以外的就是动产。*不动产的内容：1、土地。不仅限于地表，包括地表、地上、地下。注意英国法上的土地含义。2、未与土地分离的土地生成物。比如，地上的植物、地下的矿物。学理认为，原则上，未与土地分离的生成物是土地的组成部分？不能单独成为权利客体？例外，根据森林法规定，已经登记的森林是与土地相分离的不动产，可以单独转让，抵押。思考：*当事人农作物和尚未分离的土地使用权同时抵押的，效力如何？担保
5、法解释 A52 土地使用权部分的抵押无效。*农村集体所有土地中的矿物是不是该土地的构成成分？3、土地上的定着物。固定在土地上的建筑物、构筑物、工作物及其他附着物。思考：一块土地和其上的房屋是一物还是二物，如何理解我国的“房地一体主义”？物权法第 183 条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。*动产的三种类型：动产范围广泛，物权法上的三类动产（物权变动模式有所区别） 。1、集合浮动动产 物权法 A181 A189 企业、个体工商户、农业生产经营者现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。2、特殊动产 物权法
6、A180 A188 交通运输工具、正在建造的船舶或航空器、生产设备、原材料、半成品、产品。3、一般动产二、不动产与动产区分的法律意义1、物的所属主体范围不同。不动产除住宅建筑物可以私有或法律允许私人所有，一般为公有（国有或集体所有） 。动产无此限制，可公有，也可私有。思考：我国法律上哪些动产和不动产只能为国有？2、融通的性质和范围不同。不动产多为限制融通物和禁止融通物，比如土地所有权、集体土地使用权；动产多数是融通物。思考：小产权房交易的效力如何?法律效果如何？（如果交易不产生合同法和物权法上的效力，通过什么法律制度来解决后续法律纠纷？）3、法律保护手段不同。不动产多为不可替代物，动产多为可替
7、代物，不可替代物被侵占的，可请求返还原物，可替代物被侵占的，可以采用金钱赔偿的方式。 （两种救济方式的时效适用不同）4、所有权取得的方式有所区别。在规定取得时效制度的国家，不动产的取得时效比动产取得时效期间长。受让遗失物、埋藏物后经时效取得的制度不适用于不动产所有权的取得。思考：我国没有规定先占取得制度，无主的动产或不动产是否均为国有？学理和运用法律体系解释（参看遗失物的规定）的不同5、是否适用相邻关系不同。相邻不动产所有权人或占有人之间方可发生相邻关系。思考：相邻关系是不是物权？在实践中如何认定？相邻关系和地役权的区别？6、诉讼管辖不同。以动产或不动产为标的的纠纷，其诉讼管辖不同。不动产的纠
8、纷由不动产所在地法院管辖，动产以行为地或被告所在地法院管辖。7、国际私法上，准据法适用不同。不动产依不动产所在地法，而动产较为灵活。8、不动产和动产上存在的物权体系不同。不动产不能成为质权、留置权的客体，而动产可以成为质权、留置权的客体。 （为什么？不是不能，是没有必要）我国法上规定用益物权的客体为不动产或动产。物权法 A117 用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。 思考：我国用益物权的客体是否包括动产？我国法上是否存在动产用益物权？ 是；否。结合物权法 A5 物权的种类和内容，由法律规定。法律背景：物权法草案第 5、6、7 稿“法律未作规定的，符合物权特征的
9、权利，视为物权” 。黄松有主编的释义中“仅仅是预留了通过特别法设立动产用益物权的空间，不意味着可以对某些动产的用益关系可以解释为用益权”9、物权变动的公示方式不同。不动产物权的变动原则上需要登记，动产的物权变动以交付为要件？此处物权变动的含义：指依据当事人的意思表示创设、变更和消灭物权，是基于法律行为的法律关系变动。区别于事实行为和事件导致的权利变动。思考：*动产的物权变动（基于法律行为）是否都以交付为要件？所有权-登记对抗的；抵押权-债权意思主义*“交付”如何理解？占有如何了解*不动产的物权变动（基于法律行为）是否都以登记为要件？地役权A158*我国的物权变动模式是什么？物权形式主义、债权意
10、思主义、债权形式主义。以买卖合同为例，如果标的物已经登记或者交付，事后买卖合同被宣告无效或被撤销的，当事人因该合同从对方取得的财产，应当返还给受损失的对方。问题是：此处“返还”的请求权基础是所有物返还请求权还是不当得利返还请求权？（要件不同，证明责任不同，诉讼时效不同）融通物、限制融通物于不融通物区分的意义三、划分标准和概念1、是一种学理分类。依物是否能流通，并且在什么范围内流通为标准。融通物：法律允许作为交易标的并可以在民事主体之间自由转让的的物。限制融通物：依法在融通中受到不同程度限制的物。比如：土地所有权，集体土地使用权，宅基地使用权，武器，枪支弹药，毒品，黄金白银，外汇，文物不融通物：
11、法律明确规定不得作为交易标的，不允许流通的物。包括公有物，公用物，禁止物。专属国家所有的土地、矿藏、水流等，思考：限制融通是什么意思？限制融通的法理基础和社会政策基础是什么？有些被限制融通的物是否合理？例如集体土地使用权，宅基地使用权等等。烟草的故事：特许经营的烟草是否是限制融通物？怎么看待烟草经营的定额配制和地方保护主义？烟草的地方习惯是如何形成的，自发 or 政治影响？四、分类意义如果违反了法律关于限制流通或禁止流通的规定，该交易行为无效，情节严重的，须承担相应的法律责任。法律禁止融通的有些物，并非禁止持有和所有。思考：有关小产权房的交易行为效力（合同的效力，物权的效力）如何？有关京郊“画
12、家村”的判例。如果交易不产生合同法和物权法上的效力，通过什么法律制度来解决后续法律纠纷？法律和社会政策，实然和应然。结语：对物的区分，离不开物的自然属性，但更多的是其法律属性。区分的意义当然不是为了概念而概念，不是为了方便学习，更多的是法律制度设计的需要，社会政策的需要。区分的意义不仅在于学习实然，也在于探寻应然。参考文献和作者：物权法江平 李永军主编，法律出版社，2009 年版英国财产法导论F.H.LAWSON personal estate; movable estate; (in plural)things personal. Cf. real property. Cases: Prop
13、erty 4. C.J.S. Property 1421, 23. 2.Tax.Property not used in a taxpayers trade or business or held for income production or collection.Cases: Taxation 67. C.J.S. Taxation 114, 120, 122, 125, 129130.“ Personal property includes . everything except real property. It includes credits,savings-bank depos
14、its, notes, bonds, the proceeds arising from the sale of realty, and the right to acertificate in foreclosure, the time of redemption having passed.” 3 William Herbert Page, ATreatise on the Law of Wills 964, at 4445 (1941).real property. Land and anything growing on, attached to, or erected on it,
15、excluding anythingthat may be severed without injury to the land. Real property can be either corporeal (soil andbuildings) or incorporeal (easements). Also termed realty; real estate; fast estate. Cf. personalproperty (1). Cases: Property 4. C.J.S. Property 1421, 23.“Historically, the line between
16、real and personal property stems from the types of assetsadministered on death respectively, in the kings and in the churchs courts. The kings courts,concerned with the preservation of the feudal structure, dealt with fees simple, fees tail and lifeestates. Estates for years, gradually evolving out
17、of contracts made by feudally unimportantpersons, clearly became interests in land but never fully attained the historical dignity of beingreal property. The early economic unimportance of money, goods and things other than landpermitted the church courts to take over the handling of all such assets
18、 on the death of the owner.When the development of trade and of capitalism caused assets of these types to assume great, andsometimes paramount, importance we found ourselves with the two important categories ofproperty, namely real and personal property, each with its set of rules evolved from a di
19、fferentmatrix. The pressure of modern society has been strongly for assimilation and the resultantelimination of this line, but this movement is far from complete attainment of its goal.” 1 RichardR. Powell, Powell on Real Property 5.04, at 57 to 58 (Patrick J. Rohan ed., rev. ed. 1998).元照英美法律词典Personal property 1、动产，除不动产外的一切财产，包括有形动产和无形动产。2、个人财产，指不用于经营活动孳生收益的财产，包括不动产和动产。Real property 包括土地 land，保有产 tenement， 可继承财产 hereditament 返回
