1、教材與論文寫作著作權問題,益思科技法律事務所劉承慶律師2011.12.20國立中央大學,1,Q1：著作創意性的意義為何？,Q：在同一地點拍攝的照片，每一張看起來都很像，這些外觀很相似的照片，究竟有沒有具備著作要件中創意性或原創性的要件？,2,Q1：著作創意性的意義為何？,智慧局97.9.8智著字09700078680號函按著作權法（以下簡稱本法）所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。因此，著作符合原創性及創作性二項要件時，方屬本法所稱之著作。所謂原創性，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂創作性，則指作品須符合一定之創作高度，至於所需之
2、創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。,3,Q1：著作創意性的意義為何？,攝影著作包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作，而所謂攝影，包括觀景窗之選景、光線之決取、焦距之調整、速度之掌控、快門使用之技巧等。因此攝影著作依上述說明，亦需具有原創性及創作性二要件，足以表達作者之情感或思想，方得受著作權保護。是所詢為行銷某一實體產品所拍攝之商品照片是否符合創意性一節，應依具體個案認定之，尚難一概而論。至於照
3、片利用電腦進行去背及明暗、對比、色調等細節之調整是否會構成另外的創意一節，按此種情形，通常係利用電腦之功能或技術反覆嚐試調整照片內容，較少創意活動的投入，惟此涉及個案照片如何利用電腦調整作品內容，及有無創意投入等事實問題，宜個案認定之。,4,Q2：什麼情況會被認定為抄襲或重製？,Q：我的作品在什麼情況下會被認定為抄襲他人作品，並進而構成重製權的侵害？,5,Q2：什麼情況會被認定為抄襲或重製？,智慧局99.5.31智著字09900047040號函來函所指湖西鄉公所委託建築師事務所設計的鼠、牛、虎、兔4座石雕，倘係出於個別獨立創作，無抄襲他人著作之情事，該創作亦可獨立享有其著作權。因此，作品間有無
4、構成抄襲侵權，必須就創作者有無接觸作品之事實及作品之具體表達內容有無構成實質相似加以調查認定，屬司法機關之權責。智慧財產法院99年民著訴字36號民事判決接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞原告之著作，此為確定故意抄襲之主觀要件。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。,6,Q2：什麼情況會被認定為抄襲或重製？,前者，係指行為人接觸著作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得
5、該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事。實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。分析比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非文字部分進行分析比較。法院為判斷實質相似之主體機關，證人、鑑定人或鑑定報告為證據方法，為法院判斷之參考，對法院並無拘束力，自不得直接取代法院之判斷。,7,Q2：什麼情況會被認定為抄襲或重製？,所謂量之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。所謂質之相似者，在於是否為重要成
6、分，倘屬重要部分，則構成實質之 近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。有鑑於侵權態樣與技巧日益翻新，實不易有與原本全盤照抄之例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指控，故使侵權之判斷更形困難。故認為判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥，然其所抄襲部分屬精華或重要核心，仍會成立侵害。,8,Q2：什麼情況會被認定為抄襲或重製？,論文抄別人 博士碩士都沒了(2010.8.18聯合報)政大歷史研究所博士生張孟珠前年四月上網查資料，發現她的碩士論文遭林姓女博士生抄襲，因而提告。林女則說，她並未故意抄襲，她和張女
7、的論文論述不同，研究架構、研究目的及徵引文獻上都有差異。智慧財產權法院法官找中研院法律研究所專家鑑定，認定林女論文卅二處抄襲，林女因被撤銷碩士學位，和博士班入學資格。智慧財產權法院法官依違反著作權法，判林女須賠償張女廿二萬元，並在報紙全國版下半版刊登判決書。,9,Q2：什麼情況會被認定為抄襲或重製？,智慧財產法院98年民著訴字40號民事判決所謂實質類似性，既不需要逐字逐句全然相同，亦不需要全文通篇實質類似，而是只需要在足以表現著作人原創性的內容上實質類似即可，尤其在大篇幅的碩博士論文的案例（本案即是如此），否則，取巧抄襲之人只需要增加一些不重要的或完全不相關的內容，就可以免除侵害著作權之責任。
8、經比對被告99年3 月18日提出之民事準備書3 狀附件5 中並陳之118 處原被告碩士論文內容，發現其中只有極少數（第24、25、28、61、69、77、82、113 處）之內容欠缺實質類似性（至於第29處雖然有實,10,Q2：什麼情況會被認定為抄襲或重製？,質類似性，但因涉及只有11個文字組成的常見句子，因此不能用於判斷是否抄襲），其餘絕大多數之內容的表達都具有高度的實質類似性，所列的被告碩士論文內容要不只是作一些不涉及實質內容的文字抽換（例如第70處以貧窮窘境取代貧困窘境，第88處以及國家取代即國家、第111 處以極可能取代即可能）或調整（例如第11處以工作取代工作機會），就是與原告碩士論
9、文內容大同遠多於小異，甚至是全段文字完全相同。,11,Q2：什麼情況會被認定為抄襲或重製？,諷刺！著作權海報首獎竟抄襲(2010.9.23聯合報)政大讀者爆料，經濟部智慧財產局去年著作權海報設計比賽的校園組首獎作品著作，支離破碎，竟然是抄襲自荷蘭籍藝術家的作品,12,Q3：誰是著作人？,Q：如果明明是我的作品，但別人卻宣稱該作品的作者是他，該怎麼辦？我應該要怎樣確保自己著作人的地位？參考法條：著作權法第10條：著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。,13,Q3：誰是著作人？,智慧局100.5.4電子郵件1000504b號函按著作權法(下稱本法)採行創作保護主義，著作人於著作
10、完成時即享有著作權，毋庸申請登記。是以，為避免您的著作被任意使用或盜取，建議您應保留創作過程、發行及其他與權利產生、歸屬有關事項之資料，作為證明權利之依據，日後倘發生爭執時，您得提出事證，加以證明。,14,Q3：誰是著作人？,15,Q3：誰是著作人？,不能沒有你的爭執據報導，戴立忍在臉書PO文表示不能沒有你的劇本前後共修了七次之多，但是都是他獨力完成，期間並沒有和陳文彬討論。這個故事雖然一開始是由陳文彬以新聞事件的方式寫成故事大綱，但後來劇本的創作就沒有參與，都是戴立忍一人完成。會雙掛編劇，只是情義才將陳文彬共同列為編劇，但陳絕對不是作者。著作權法第13條的規定在著作之原件或其已發行之重製物上
11、，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。,16,Q3：誰是著作人？,智慧局95.3.5電子郵件950305號函您如果能夠提出該篇文章的原件或重製物上標示您是著作人的資料，或者是您刊載在個人網頁上對外公開發表的紀錄或資料，都可以發生法律上推定的效果，即可依此主張您是著作人。如果他人否定您是著作人的話，則應由其提出反證，如此一來，舉證責任須由對造承擔，對您而言，較為有利。但是如果您無法提出上述足以推定著作人資料的話，就須要對該篇文章是您所創作的事實，提出其他可以證明確實如此的證據。,17
12、,Q4：何謂改作？改作與抄襲有何不同？,Q：撰寫文章或製作教材，難免會參考別人的作品，甚至在一定程度上利用別人的內容，聽說就算不一定會構成抄襲，也還會有構成改作的風險，要怎樣才能避免被認定為改作呢？,18,Q4：何謂改作？改作與抄襲有何不同？,智慧財產局100.7.6電子郵件1000706b號函二、您提及欲將卡通圖案改製為飲料杯一節，如該卡通圖案為本法所保護之美術著作，則您將之加以改良製作成飲料杯之行為，可能涉有以下幾種情形：(一)如您除表現原美術著作之著作內容外，尚加入新的創意另為創作，則屬於本法所稱之改作行為。(二) 如您係就原美術著作做小部分修正，但尚未達加入新創意的改作的程度，則仍不出
13、重製的範圍。,19,Q4：何謂改作？改作與抄襲有何不同？,小傑的攻擊,資料來源：http:/ ？,台灣台北地方法院92易字1969號刑事判決被告飛行網公司在網頁上刊載告訴人等發行錄音著作之包裝封面，目的在於宣傳廣告各該正版錄音著作，並使消費者易於上網了解各該錄音著作之演唱人及收錄歌曲內容，被告等所為固存有獲取經濟收益之商業動機，然其目的既在推銷告訴人等發行之產品，並提供有意購買錄音著作之消費者一個便利得悉產品內容之管道，而非單純重製該等錄音著作包裝封面以推銷自己或他人之產品，甚或直接對外販售該等包裝封面重製物圖利，則被告等利用程度顯屬輕微，而非無構成合理使用之餘地。,25,Q5：什麼是著作權的
14、合理使用 ？,又告訴人等指訴遭侵權之攝影及美術著作既為錄音著作之包裝封面，揆其著作性質，除為美化商品之外包裝外，由其包裝正面多為歌手之人像照片及專輯名稱，背面則均記載所收錄之歌曲名稱，足堪認定該包裝封面亦係提供經銷商、消費者易於了解各該錄音著作之演唱人、專輯名稱、收錄歌曲等資訊之銷售輔助工具，與一般專用以販賣取得對價之書籍、海報、歌手照片等，性質顯有不同。發行錄音著作之唱片公司，其等重製販賣換取對價者顯係錄音著作本身，而非錄音著作之包裝封面，則被告等將附表所示錄音著作之包裝封面影像重製在網頁上，其利用該等攝影及美術著作之結果，對於該等錄音著作之包裝封面顯無可能產生任何銷售上之損害或影響，且反而
15、有助於告訴人等錄音著作銷售利潤之增加，適足達成告訴人等創作印製包裝封面之目的，體現其攝影及美術著作之價值。,26,Q5：什麼是著作權的合理使用 ？,著作權法第65條著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。（第1項）著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。（第2項）,27,Q5：什麼是著作權的合理使用 ？,28,Q6：教育目的對合理使用影響很大？,Q：同樣是未經授權
16、而利用他人作品，基於非營利教育目的或商業目的，對於是否能夠成合理使用，影響很大嗎？,29,Q6：教育目的對合理使用影響很大？,智慧財產法院98年民著上字第5號民事判決案例事實利用人係學校及教授程式設計、網站設計之教師，為製作學生畢業專題，而將購入之昆蟲圖鑑小百科中1,040件攝影著作、748則語文著作全部重製後，放在網路上供人瀏覽。,30,Q6：教育目的對合理使用影響很大？,法院判決：利用人構成合理使用判斷合理使用應將所有著作利用之相關情狀整體納入考量，且應將著作權法第65條第2項所定之四項基準均一併審酌。第1 款判斷基準強調利用著作之人之主觀利用目的及利用著作之客觀性質，且有關利用著作性質之
17、判斷，應審究著作權人原始創作目的或是否明示或默示允許他人逕自利用其著作。第2 、3 款判斷基準亦輔助第4 款判斷基準之認定，此三項判斷基準係屬客觀因素之衡量。,31,Q6：教育目的對合理使用影響很大？,教師係為教導學生如何設計專題網頁，而將系爭攝影及語文著作重製於其教學網站中，嗣後為供他人有觀摩其教學網站之機會，而開放予不特定人登入等語，應屬可信。因此可認定係為授課需要，屬於非營利之教育目的。重製於網頁上之各該攝影著作，部分為縮圖，主要係提供索引目錄之功能，其顯示之尺寸小，視覺效果差；部分為較大尺寸之圖片，以大星椿象為例，將之與昆蟲圖鑑第56頁下方圖片加以比對，前者之色彩飽和度、鮮明度及影像解
18、析度遠遜於原始圖片，至多僅使網頁瀏覽者大約知悉大星椿象之外觀特徵及生態習性，則該利用著作的效果，甚難取代或影響昆蟲入門、昆蟲圖鑑於昆蟲類圖鑑市場上之地位。,32,Q6：教育目的對合理使用影響很大？,33,Q6：教育目的對合理使用影響很大？,智慧財產法院98年民著訴字第2號民事判決案例事實被告諾卡威公司以病媒防治服務為營業範圍，並架設營業用之網頁（網址為http:/.tw），其上有白蟻圖片，與原告前述昆蟲圖鑑7 版第341 頁所載白蟻圖片相同。法院判決：不構成合理使用，被告侵權,34,Q6：教育目的對合理使用影響很大？,被告於其營業用網頁中使用與原告享有著作權之白蟻攝影著作完全相同之圖片，僅屬單
19、純重製，而未任何生產性或轉化性使用，並以圖片方式予以呈現，與原告之攝影著作藉此表現各該昆蟲外觀之原始目的並無二致，並無任何新生創意，而非另一著作之產生，顯非轉化或生產性之利用原告著作之行為，單純為原告攝影著作本質目的相同之使用，且原告將其費盡心思所拍攝之攝影著作發行於昆蟲圖鑑乙書，並於該書末頁載明著作權所有翻譯必究，原告明示不同意他人任意利用其攝影著作。被告逕自將前開圖片予以完全重製於其網頁上，並供人重製、下載，所利用原告攝影著作之質量為百分之百。而被告擅自將原告之攝影著作重製於其網頁，供人免費瀏覽、甚而容許使用者得免費重製下載，自會降低使用者自費購買昆蟲圖鑑乙書或向原告尋求授權使用該攝影著作
20、之機會，將影響原告以其攝影著作收取授權金之潛在經濟價值。,35,Q7：影響合理使用成立的最重要因素？,Q：影響合理使用成立的因素這麼多，到底哪一個才是最重要的影響因素？,36,Q7：影響合理使用成立的最重要因素？,案例事實1977年2月，福特總統(Gerald R. Ford)卸任；1979年3月，福特撰寫的回憶錄療傷時刻(A Time to Heal)完稿即將出版，全文約20萬字。出版社並以25,000元代價，授權時代雜誌(Times)於出版前一週獨家連載重要內容。,37,Q7：影響合理使用成立的最重要因素？,案例事實(續)1979年4月3日，國家雜誌(Nation)刊出福特總統的回憶錄：赦
21、免尼克森的幕後真相(The Fords Memories: Behind The Nixson Pardon)，文中有大約300字引用福特回憶錄內容。時代雜誌公司見其獨家連載報導的地位消失，十分不滿，即向出版社解除契約，取銷報導計畫，並拒絕支付權利金尾款美金12,500元。出版社因時代雜誌解約，認為受有損失，遂以國家雜誌刊登福特總統回憶錄之行為，係侵害出版社之著作權為由，向聯邦法院提起民事侵害著作權損害賠償訴訟。,38,Q7：影響合理使用成立的最重要因素？,法院判決：國家雜誌侵害著作權不構成合理使用一審承審法院為聯邦紐約南區地方法院。就福特的手稿與國家雜誌所利用的部分，自整體觀點加以比較，可發
22、現國家雜誌所利用的部份是該著作當中的精髓部分（the heart of the work），亦即利用的質相當高。雖然利用的量僅有300字，比例很低，但因為利用的質相當高，且可能進而影響福特回憶錄的潛在市場與現在價值。因此，國家雜誌的行為不能構成合理使用屬於侵害著作權之行為。,39,Q8：有哪些可以主張合理使用的空間？,無須合理使用可直接利用者著作權法第9條：下列各款不得為著作權之標的一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其
23、備用試題。 （第1項）前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。（第2項）,40,Q8：有哪些可以主張合理使用的空間？,Youtube影片：智慧財產局100.7.6.電子郵件1000706b號函一、 Youtube上的影片如具原創性，即屬著作權法（下稱本法）所稱之視聽著作，享有著作權。所詢問題1，教師將Youtube上的影片公開播放給學生看1節，本局曾針對此種情形，是否構成利用行為及屬何種利用行為？分別於99年2月4日99年第2次著作權審議及調解委員會、99年11月10日第5次著作權修法諮詢小組會議邀集專家學者進行討論，與會學者專家肯認上述行為屬著作利用行為，應
24、受著作權法保護，但應以何種權利保護？受保護之著作種類為何？並無具體結論，經100年5月3日第10次著作權修法,41,Q8：有哪些可以主張合理使用的空間？,（續前頁）諮詢小組會議結論未來應修法解決此一問題，本局刻正積極研究中。目前學校的老師如果基於非營利的教育目的，播放的影片與課程內容相關，而且所利用的質與量占被利用原著作的比例低，其利用結果對於影片的市場不會造成影響，可依本法第46、52及65條之規定引用部分影片內容，作為教材的一部分而在課堂上播放，不必取得授權。至如與教學無關，純利用Youtube影片播放予學生欣賞，則建議不要為之。,42,Q8：有哪些可以主張合理使用的空間？,量的問題主要與
25、引用規定相結合。攝影、美術、圖形著作通常都需要整個利用，無法透過少量利用主張合理使用。視聽著作較有機會主張少量使用的合理使用，例如一部100分鐘長的電影，利用其中的3或4分鐘片段。音樂著作因為一首曲子通常很短僅數分鐘，很難只播放其中數秒。語文著作亦有機會主張少量使用的合理使用，例如一篇文章3,000字，僅利用其中100字。,43,Q8：有哪些可以主張合理使用的空間？,質的問題攝影著作與圖片，降低解析度及色彩鮮明度。視聽著作，搭配量的減少，效果更好。音樂著作無法透過降低音質而主張質的利用比例降低。語文著作較難建立一般性認定標準，僅能個案實質認定。,44,Q8：有哪些可以主張合理使用的空間？,轉化的利用（利用性質改變）轉化後的利用結果，其效用需與原著作的效用不同。搜尋索引之便利性，例如google圖片搜尋引擎。轉化著作性質，例如將視聽著作截圖成為靜態平面影像。引用，例如為介紹老藝人的生平事蹟而將老電影海報的縮圖放在書籍當中。詼諧著作(Parody)，例如無間道CDPro2、無極一個饅頭的血案。但須注意不能過度醜化原作品。,45,THE END,益思科技法律事務所劉承慶律師 mannliuis-,46,
