1、变化、挑战与未来知识产权司法保护之见证与体会,广东省高级人民法院知识产权庭副庭长张学军,一、这十年，发生了哪些变化？,（一）案件数量的变化。2006年广东知识产权民事诉讼全年新收一审知识产权民事案件2640件，占全国总收案数的18.6；而2015年广东新收知识产权民事一审案件23766件；2016年从前三个季度的新收案件情况来看，全年应该会超过3万件，连续5年占全国总收案件数的四分之一强。也就是说十年间案件数增加了10倍。（二）是审判机制的变化。全国三家知识产权法院的成立：1.跨行政区域管辖了全省所有专业技术性较强的案件，尤其是专利案件2.实践“让审理者裁判，让裁判者负责”的司法改革目标,（三
2、）保护力度的变化。“加强保护”的保护原则转变为“严格保护”。广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要中，提出了证据披露、举证妨碍、优势证据、专家证人等等证据制度和规则，力主以证据规则入手，查明知识产权侵权损害的实际损失:腾讯诉奇虎不正当竞争案、海天酱油案、OPPO手机案，直至最近宣判的迈瑞医疗器械案,(四）各个部门法审判领域的变化。1.在侵害外观设计专利权的案件中（1）十年前主要落脚在“整体观察，综合判断”在“整体观察，综合判断”（2）现在这个大原则下，考虑其他重要因素。例如，在比对中考虑同类产品的惯常设计和设计空间；考虑产品中区别于现有设计的设计特征；具有
3、转用启示的其他种类产品的相同外观，可以构成现有设计特征的简单组合等等，这些原则正在适用（3）现有技术抗辩成功的案件逐年增加,2.在商标案件中更为关注商标的使用情况:(1)商标是否在商品上使用，是商标侵权成立的关键和区分侵害商标权与不正当竞争的关键。如广东联塑诉江苏联塑案（2）未予使用的商标，或者使用时间短、范围小的商标，其请求支持的损害赔偿数额会直接受到影响。前者如“五谷丰登案”、后者如“新百伦案”,3.在著作权纠纷领域（1）十年前案件多集中在复制盗版光盘上（2）侵害著作权的纠纷改变为侵害信息网络传播权纠纷（3）涉动漫著作权纠纷：动漫电影的著作权、动漫形象的美术作品著作权主要涉及复制行为和信息
4、网络传播行为动漫设计向外观设计和商标保护的扩展网游纠纷中网游开发者开始为每一部网游的名称申请商标，希望藉此垄断网游作品（产品）的名称网游开发者主张游戏中的算法规则、竞技方法属于表达直播平台对游戏竞技或者表演的直播行为，导致了游戏开发企业与互联网直播经营者之间的利益再分配争端,4.在互联网纠纷领域（1）十年前纠纷主要围绕互联网服务提供者侵害著作权人的信息网络传播权的行为（2）十年来，不仅这类案件逐年增加，而且扩展到当电子商务平台上发生的销售行为侵害商标权和专利权（3）围绕互联网经营行为不正当竞争纠纷频发。从“3Q大战”到360与小米互诉、京东诉阿里虚假宣传纠纷等等,（五）诚信诉讼越来越受法庭关注
5、1.2012年民事诉讼法第十三条首次提出诚信诉讼的基本原则2.广东高院返还专利纠纷案：裁定不准予上诉人撤回上诉，维持原判；对上诉人黎莲威罚款人民币10万元3.7月份北京知识产权法院宣判两份驳回管辖异议裁定。针对案件的律师和当事人提出管辖异议的行为，直接批评该等行为是“草率的、不负责任的”、“不仅增加了对方当事人的讼累，而且浪费了宝贵的司法资源，还有可能伤及社会公共利益”。澎湃新闻引用“多位法学专家和律师”的话表示，法院“忽视了律师和当事人在诉讼中的地位，是一种任性、霸道的表现，律师可以据此投诉法院”,4.律师指导当事人利用法律规定的程序，以荒诞的理由去尽可能的拖延诉讼，究竟是一种“专业行为”，
6、还是一种违反民诉法第十三条规定的非法行为？首先，“来到法庭的人必须诚信”之所以会成为法律规定，是因为这个原则属于高于一切法律技术、技巧和诀窍的天理和常识其次，提出管辖异议是一种法律许可的诉讼权利，但决定提起的过程和理由，则应当接受是否符合诚信诉讼的行为规范审查“天河区空气清新，绿化好，我请求天河法院管辖”“某某区法院审判庭不好看，座椅不高档，不能保证审判质量，我请求不能由其管辖”，等等,二、目前的挑战（一）知识产权质量的挑战1.有统计数据显示我们专利和商标的申请和授权量在逐年刷新，但是这其中真正具有高创新度、高知名度和强大市场前景的权利却不多2.侵权行为也大多是简单粗暴的制造销售相同的专利产品
7、，或者复制销售相同的作品，尤其是群体性的小业主、小个体工商户的销售没有那些具有重大经济、科技、文化影响力的案件，就没有审判的影响力,（二）商业维权问题1.有法官认为，商业维权消耗了太多司法资源，增加了大量案件，判决的赔偿收入却并没有归于权利人，而是被代理机构和律师拿走了。所以商业维权是恶意维权，虽然无法禁止，但是可以判决低一些，让维权人无钱可赚，进而杜绝这些案件的产生。2.商业维权中有侵权行为的发生，而这些侵权行为并不具有正当性，是应该坚决予以制止的3.社会的专业化分工决定了权利人应该集中精力进行创新以及创新成果的市场化；相反，保护工作可以以支付对价的方式委托给知识产权代理机构和律师4.商业维
8、权模式大量涌现是不正常和不值得鼓励的。过低的法律服务投入，导致案件的代理粗制滥造。某种程度上使得司法机器空转、保护力量被消耗，而且最终会影响保护力度,（三）知识产权维权的取证问题1.侵权主体难以确定2.公证难以专利侵权诉讼而言，对于未予公证的购买行为和未予封存的物证，能否证明被告实施了制造销售侵权行为第一个证据链是证明原被告之间发生了真实的交易行为第二个证据链是原告购买时取得的物证与庭上用于进行技术比对的物证是同一个产品3.以同业早已制造的产品申请专利维权，造成同业者的反感和集体抵制，进一步破坏了本来就薄弱的知识产权保护和知识产权文化的环境、土壤，加剧了被诉侵权人在法庭上一概予以否认和抵赖的不
9、诚信诉讼行为，也进一步加重了权利人的举证负担,（四）在互联网纠纷领域1.围绕淘宝网等一大批互联网电子商务、音乐影视平台，其相关行为是否可以进入避风港，免于赔偿责任的要件是什么，避风港和红旗规则的关系是什么，依然难以清晰2.云储存技术和聚合平台等商业模式的兴起，再一次挑战了我们曾经对网络内容提供行为所形成的共识,(五）在商标保护领域商标的弹性特征依然是许多案件的难点所在：首先影响了授权：例如，瓷砖与蒸汽浴设备、浴室装置是不类似商品，两个民事主体可以在该两类商品上分别注册相同的商标。共享禁用权和收益权？2.影响许可合同：被许可人归还商标及其附属商业标识时，应当仿照“物权添附说”支付增值部分的金钱给
10、许可人？被许可人可以留下其他商业标识而只归还商标？,（六）在著作权法领域1.请求保护体育赛事，是近年来不断涌现的新型案件。今后一个时期，各个法院依然只能够依靠法官的智慧，比照著作权法中的相近类型作品，在赛事主办方和传播者之间进行利益上的界定和分配。判决的结论依然还是会百花齐放，难以形成统一的标准2.在网游和综艺节目的保护上，是否时至今日，商标法与著作权法正在以一种特殊的方式融合？传统的作品名称是为了表达主题、抒发感情；以相同的名称去创作不同作品的行为一般也难以构成侵权。在文化产业化、娱乐产业化的形势下，是否作品名称、画面都已经天然、而且必须具备标识商品来源的功能，从而应当被作为商标、装潢使用？
11、,（七）在专利法领域，1.功能性特征在计算机程序专利的保护上受到挑战。因为计算机程序发明是通过计算机按照处理流程执行程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或者处理的解决方案。所以在计算机程序专利的权利要求中存在大量的功能性特征，而这些功能性特征又无法在说明书中给出具体的实施例。那么该等功能性特征在缺乏实施例的情况下是否属于无法确定的技术特征，进而整个专利将无法确定保护范围？ 2.图形用户界面产品的外观设计。针对计算机程序的图形用户界面而言，如果其为动态图案的，则申请人需以一个状态的整体产品设计图，和其余状态的关键帧视图作为保护范围。对照司法解释，我们会发现被诉侵权设计可以轻易以缺少一个状态
12、，而使得计算机程序图形用户界面的专利落空,3.针对标准必要专利案件，如何对标准必要专利的“必要”要件进行界定，向标准组织承诺“公平合理无歧视的许可一切需要实施该专利的人”，对于潜在实施人来说这是一个要约邀请还是要约？违反这一承诺的义务是缔约义务、合同义务还是反垄断法的法定义务，抑或是违约与滥用支配地位侵权的竞合？如何界定专利权人和被诉侵权人在必要专利协商过程中的明显过错，应否给予实施人禁令？特别是应当通过何种方法来确定专利的费率，在确定费率时针对专利的叠加现象，应当如何为潜在的起诉人预留费用空间？,三、未来的解决方案首先是制度的设立和完善（一）设立制度的最重要途径是立法1.在专利的授权领域，建
13、立对外观设计和实用新型的授权的实质审查制度2.在商标授权领域，应当考虑加大诚信原则在商标无效审查中的比重，以及考虑放宽在先商标在国内使用并具有一定知名度这一要件“功夫熊猫”案、迈克尔.乔丹案3.体育赛事的保护上应当纳入立法时间表。究竟以什么类型的作品来保护，赛事主办方、俱乐部、球员、电视台，以及传播赛事的网络平台，各种利益主体之间的权益要如何分配，应该有一个成熟的法律架构来规范4.针对游戏、综艺节目这一类文化产业发展的热点，究竟立法要不要考虑准予他们将作品的名称注册为商标，就注册在“网络游戏”类、“综艺节目”类产品上？,(二）关于提高案件诉讼质量与降低维权成本的关系1.降低维权成本，是为了加大
14、保护力度。（1）依法适用证据披露规则和证据妨碍规则（2）对于那些未经公证认证的域外证据，应当认定其并未失去证据效力，而可以进入法庭，由法庭根据相关证据情况综合考虑其证明力，这种做法也可以大幅度减轻维权成本（3）未经公证的网络网页，如果当庭连接互联网观察到的网页与原告提交的网页一致的，完全可以起到与公证相同的效果，等等,2.降低维权成本绝非使案件的代理变得粗制滥造，导致大范围的知识产权案件的审理长期处于一个比较低的层次和水平为何法定赔偿有相当的市场。究其根本原因，这恐怕与权利人不愿意支付一个合理的代理费用有关3.专家辅助人制度可以全面提高法官对技术事实和侵权损害数额的查明效率和质量，但是成本昂贵
15、,（三）审判者应当更好的打通知识产权各部门法之间的篱笆，全面领会立法精神1.网络游戏的玩法和算法（1）专利审查指南第九章关于软件专利的授权规定，以计算机程序控制的游戏方法所要解决的问题是如何根据人的主观意志来兼顾游戏的特点，不构成技术问题，人为制定的活动规则不是技术手段，获得的效果仍然是对游戏过程或游戏规则的管理和控制，不是技术效果。根据专利法不能给予专利授权（2）智力活动的规则和方法属于公众应当享有自由使用权的公共知识领域（3）衡量专利法的立法精神，再比较专利法与不正当竞争法的关系，我们无法得出不正当竞争法保护水平高于专利法的结论（4）比较著作权法和专利法，游戏方法在专利法中属于公共领域的思
16、想，而到了上述判决中变成了著作权法的表达，矛盾和错误不言而喻,2.外观设计与包装装潢广告语的著作权保护与商业标识保护,（四）域外著名判例和最新立法的学习1.2006年的“七剑”P2P网络服务侵害信息网络传播权案件中，美国的Napster案，Grokster案，荷兰的Kazaa案和台湾地区的Kuro案等等的借鉴作用2.奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中，我们也详细研究了欧盟的Skype并购反垄断审查决定和美国的Google滥用市场支配地位案等。3.在查明知识产权侵权损害实际损失的案件中，美国重大案例Georgia-Pacific案中所提出的以15个要件查清知识产权侵权损害赔偿数额的原则，对于我们亦很
17、有启发,（五）发挥知识产权的利益平衡原则在案件审判中的功能 1.在关于涉外定牌加工的行为争议中，有人主张，即使商标并未在国内使用从而不应该获得保护，但也应该分清国内加工企业与出口国权利人之间究竟是加工承揽行为还是商业贸易行为；而且如果国内加工企业再委托他人加工的，实际上加工企业之间的委托加工行为就是采购行为。而商贸和采购都是商标法上的使用商标的行为？实质原因是加工出口的商品不会瓜分国内商标权人的市场，没有破坏后者的垄断和由该垄断带来的利益。只要加工产品没有进入国内市场，没有与那些将要掏钱为国内商标权人创造利润的相关公众见面，那么是实质上就没有影响国内商标权人的市场和营业利润。因而不应当支持商标
18、权人针对涉外加工的的侵权请求,2.针对权利人商标未予使用，法院判决被诉侵权人不予赔偿的案件。有的权利人提出，其注册商标的目的本来就并非为了马上使用，而是作为一种资源进行储备；法院对此行为只判停止侵权不予赔偿，就好比权利人的一个碗被侵权人拿去吃了饭之后再还给权利人，对权利人就有损害？（1）对于有限的资源，一个好的知识产权制度应当鼓励其有效运用，因此为了储备资源而非使用而注册商标，本身就是不受法律提倡的。（2）如果权利及其人许可使用人能够举证证明自己正在做进入市场的准备，并且已经有实在的金钱投入到这种准备中，法院可以针对举证情况，酌情考虑侵权人是否已经在某种程度上造成了市场的误认，从而判令被诉侵权人支付合理的消除影响的费用。前提是权利人必须证明自己正在筹备用这个“碗”并有损失，这是根据权利人具体举证来予以确定的问题,往事不可谏,来者犹可追。过往的荜路蓝缕，无论是所得还是所失，无论是骄傲还是懊悔，都已经远去；来日的路，正在我们脚下，应该告诉自己的是，我今天站立的地方，与昨日已不同,-结束谢谢更多资讯：请关注微信公众号“学军每日一案”,
