1、1讲座笔记：2007 年司法考试趋势预测及物权法专题讲座2007 年 3 月 18 日，中法网的签约名师、中国政法大学教授隋彭生教授来到美丽的杭州西湖，就 2007 年司法考试趋势并就近日引起广泛讨论的物权法相关问题作了专题讲座。讲座主要分两大部分：第一部分是对 2007 年司法考试的趋势进行了深入浅出的分析、预测。隋教授认为 2007 年的司法考试将会相对简单，原因有两点：一、07 年将是小年，06 年的考题相对较难，07 年就会降低难度。二、新法的推出。07 年推出了很多新法，包括物权法，新法的推出使得今年的考题就有“普法” 的意义，因为实践的案例少，就会以法条为主，所以考题相对就会简单。
2、根据 07 年考试的特点，隋老师还向考生们提出两点建议：一、07 年可能是一年一考的最后一次，希望考生们把握机会。二、要注意学习方法，要接受老师的指导。讲座的第二部分是主要讲了物权法的十个重要知识点，分别是物权法定原则、登记、动产交付、共有、相邻关系、善意取得、地役权、浮动抵押、动产质押和留置权。隋教授用他惯有的幽默风格，以通俗易懂的语言并结合案例对十大知识点进行了详细讲解，让同学们能够更好地理解和掌握物权法，受益匪浅。以下是隋教授讲座的主要内容。第二部分 主要内容 来到杭州这个人杰地灵的地方搞讲座我很高兴。我是前年来的杭州，去年没有来，隔了一年，今天算是故地重游吧！今天的讲座我主要讲两个方面
3、，主要的时间用在讲物权法。少部分时间用于讲07 年的形势。第一大问题，07 年司法考试的形势。首先，07 年考试形势。07 年是个小年，难度会比较小，种苹果的人都知道，第一年丰收第二年就会减产，去年叫大年，今年叫小2年。同样 06 年司法考试是很有难度的，考生们可以上网查一下，大多数通过的人都是在 360-369 分，这个分数充分说明了题的难度。记得很早以前组织出题的领导就让我们把题出的简单些，但出题老师总是自觉不自觉的把题出难，把司法部放在一个很尴尬的地位。07 年考题的难度降低，这对我们 07 年参加考试的考生来说是很难得的机会。其次，07 年很有可能是最后一次一年考一次试的模式。08 年
4、很有可能改为一年两次的考试模式：上半年先考客观题，主要是考查大家对法律、重点法条的理解，将会淘汰大部分人，小部分人进入下半年考试，将会考大家论述、案例，第二部分主要考查大家的理论素质，而且很难有标准答案，比如说物权法上的遗失物，民法上的遗忘物放在一起考，答案将是多样的，只有大学讲师、教授才有资格阅卷。如果 08 年改成两次考试，对非法本考生来说是很不利的，因为非法本生已经适应了这种考试模式，对法本生来说可能会适应这种两次考试的模式，所以根据 07 年考试的第二个特点，考生不要错失机会。第三，.新法多。新法多对考生有什么影响呢？难度会降低。因为新法一出来，我们会以宣传新的法律为任务，考试多以法条
5、为主，实践很少，如物权法，3 月 16 日通过，9 月 16 日考试，还没有实施，当然实践就很少。有些考生问我，物权法会不会考呢？我说：“物权法 就是山东的烧饼 必烤（考）。” 肯定会考，大约分数会占 35 分左右。还有公司法，公司法和物权法不一样，公司法去年考过了，物权法是 07 年第一年考，但不亚于物权法，像第 2 条、第 3 条，揭开公司面纱的这些，会有不少案例应在卷四出现，分数应该在 3035 分之间。现在各法院都有反应，公司法一出来就有很多相关的案例了。还有合伙企业，07 年第一次考，应该不超过 10 分，会低于公司法。在复习合伙企业法是应该和个人合伙比较复习，如合伙企业在起诉3时，
6、合伙企业要以商号起诉，个人合伙可以以个人名义起诉，合伙企业可以分为无限连带责任和有限连带责任，而个人合伙只有无限连带责任，个人合伙没有破产这种说法，合伙企业有清算。这两者之间可以比较着复习。大约会有 10 分，就是 1 分也是生死攸关啊！你知道有多少人得 359 分啊！还有新法像破产法，这属于程序法，还有卷一的企业所得税法估计会占 2 分，要掌握新法和三大程序法包括劳动争议的两个司法解释。新法再加上程序法，你算算多少分了？我提出过一个口号：“把握容易把握的，尽量把握难以把握的”，什么是能把握的？法条！什么是难把握的？理论！比如05 年考的孳息、抵消，这是我国台湾学者的理论，这是考生难以掌握的。
7、但是旧法还是要掌握的，那三大法、程序法，还是要重点复习掌握的。第四，要掌握正确的方法。怎么考你要接受老师的指导，不要自己在屋子闷头看书。我在中法网的论坛上发表过很多关于学习的方法。向一线串联法，横向比较法，目录法等一些学习方法，帮助很多考生成功。我建议大家可以看一下，我曾经说过一句话，中法网还做成了书签，我的这句话是这样说的： “方法，是司考的通行证；死考，是司考的墓志铭”。方法是成功的捷径，是司法考试的一个方向。我经常说方法好的比方法不好的有竞争力，上培训班的比不上培训班的有竞争力，复习时间长的比复习时间短的有竞争力，花钱多的比花钱少的有竞争力。像报中法网远程的学员，你们面对的是中法网雄厚的
8、师资，师资占 70%，服务占 30%。下面，我讲一下第二大问题，物权法的知识点。物权法的知识点有 88 个，我今天就讲 10 个左右。一、物权法定原则4物权法定原则也叫物权法定比例，物权法定在物权法中有一个条文明确提出。这个条文说，物权法定包括两个内容：一种是种类限制，一种是内容限制。所谓种类限制是指物权法的种类是法律规定好的，当事人不能在法律之外创设一个新的物权。比如说有一个大学的教授写了一个遗嘱，这个遗嘱说：“家里的老保姆一辈子为我们服务，在我死了以后这个老保姆可以在这房子居住终生。我给这个老保姆设立了一个物权，叫居住权。这个老教授和这个老保姆签订了一个合同，说我死了以后这个老保姆可以在这
9、居住，直到死为止。”合同是双方签订的。这个案例给你来分析，根据物权法的精神来分析，这个居住权到底有效无效？居住权作为物权是无效的，为什么居住权作为物权是无效的呢？因为我们物权法没有规定居住权这样一个权利，是老教授单方行为自己创设的，或者是老教授与保姆双方创设的，物权法规定自行设立是无效的。但是保姆的居住权就不存在吗？是存在的，他的居住权在物权上是无效的，但他的居住权在合同法上是受到保护的，在债权上是有效的 。换句话说，法律上不承认你的居住权是有效的，对世的，只要你不违反债权，我们在债权上是给予你保护的。07 年司法考试物权的难度也就到这了。在这方面我们还可以再展开一下，对于债权和物权有什么区别
10、？假如这个老保姆的居住权是成立的，物权叫对世权，就是对抗第三人。而老教授的儿子继承了房屋所有权，现在老人的儿子把房子卖给第三人，老保姆可不可以主张权利？可以的，因为物权是对世权，对抗任何人。那现在居住权是债权，老头的儿子把房子卖了，老保姆不可以行使居住权。现在老保姆被赶出去了，没地方住了，应该由谁出钱给老保姆找地方住啊？应该由老头的儿子出钱。我再强调一下，这是物权考试的最高难度了，你听懂了，其他的题就没有问题了。有人说物权太难，其实不难，只要抓住其中的诀窍就不难了。第二，内容限制。比如期限的限制，地役权期限不能超过土地使用权期限，这些东西可能同学还没有完全掌握。创5设物权在内容上违反了物权法的
11、规定不行，这就是物权法中的内容限制，而合同法呢，是对内容没有限制。可能大家还不是完全明白，我再举个例子，甲把牛质押给乙，物权法规定甲要把这头牛交给乙，质押权才算成立，但合同规定呢，甲把牛质押给乙，但甲仍然继续使用这头牛。所以说物权法是限制创设的法律行为。二、 登记物权法上的登记包括两方面：不动产登记和动产登记。重点谈一谈不动产登记。甲公司盖了一栋房子，房子竣工之日登记了没有？没有登记，还没有来得及登记，根据物权法，甲公司房子盖好了，甲公司对这房子有没有所有权？有所有权，这所有权存在是因为法律行为还是事实行为？是事实行为！是传来取得还是原始取得？原始取得！原始取得是第一手取得。然后甲去办理登记了
12、，在不动产所在地登记。大家注意不动产登记在所在地登记，就是不动产在什么地方就在什么地方登记，这个登记不是表明甲取得物权，而是对甲所有权进行的公示。公示就是公开的展示。这样的登记叫初始登记，也就是第一次登记。甲将房子卖乙，就这个房子甲和乙在 3月 1 号签的合同，4 月 1 号办理的登记，登记为乙，这种登记叫过户登记。买受人乙方是原始取得还是传来取得？是传来取得。物权法规定的所有登记都不是合同登记，而是权利登记。甲方卖给乙方的房子，3 月 1 号签的合同，4 月 1 号办理过户登记，请问：合同是什么时候生效的？3 月 1 号。物权从甲转移给乙，这个生效是什么时候生效的？是 4 月 1 号。我强调
13、一遍，物权法规定的所有登记都不是合同登记，而是权利登记。比如说甲把房屋抵押给乙，3月 1 号签的抵押合同，4 月 1 号到抵押登记部门办理的抵押登记，请问大家：抵押合同是什么时候生效的？有同学说是 4 月 1 号，说4 月 1 号的同学是根据担保法解释第 42 条规定，其中规定抵押6登记是合同登记。也就是说到了今年 10 月 1 号以后，第 41 条、42条、43 条通通作废了，换句话说物权法的登记是权利登记，抵押合同是 3 月份生效，抵押权利是 4 月份成立。我说抵押合同是债权合同，有的教授和我急了，说抵押合同是物权合同，怎么能是债权合同？这是完全混淆了！甲把房子卖给了买收人乙，乙是个叫陶老
14、太太的，乙和自己的外甥各出 50%的钱购买的房子，产权证应该登记在老太太和她外甥的名下，可产权部门疏忽，只登记到老太太的名下，外甥知道很生气，和老太太吵架，老太太就把房子卖了，钱也不给外甥，如果你是律师请你给外甥出个主意，按物权法应该怎么办？应该这样办：他到房产部门写个申请，说这个房子是我们各出一半购买的，是我们共有的，你登记登记错了，应该登记在我们两个人的名下，这叫申请变更登记。原来一个所有权由一个人享有，现在要变成一个所有权人两个人享有。你一个人说不行啊，部门找老太太，“你同意变更登记吗？” 老太太说： “我不同意。”部门说：“老太太说可以变才能变，老太太说不能变就不能变。” 这时候外甥要
15、提出异议登记，在 15 天之内她的外甥才有类似于物权变更。而且必须在 15 天内起诉。如果不起诉这个异议登记就失去效力了，我主要给你们描述了一个房产登记，你们要现在就记住，不要在听课的时候才开始记。三、动产交付不动产登记，动产交付，交付主要有 4 种，一个是现实交付。甲有一匹宝马买给乙，3 月 1 号签订合同，4 月 1 号交付，这是现实交付。买卖合同什么时候生效？3 月 1 号，物权什么时候转移？4月 1 号。这就涉及到合同法。合同法133 条规定，交付时所有权转移。142 条规定，交付前风险由出卖人承担，交付后由买受人承担。商品房买卖法12 条规定，商品房交付前风险由出卖人承担，交付后由买
16、受人承担。和动产是一样的，合同法63 条7规定，交付前孳息由出卖人承担，交付后由买受人承担。张先生来到朋友家，相中了他家的牛，想要购买，牛这时已经怀有小牛，张先生愿意出 4000 元购买牛和加 1000 元买小牛，共计 5000 元，并约定明天来取牛，第二天来取牛时，朋友告诉他牛早产，提前把小牛生下来了，牛给你可以，小牛我不卖了，我要自己留着耕地用。小牛这个孳息它的主人是谁？是出卖人的。有一次我上课，有同学站起来问我，在交付是把牛拴在桌子上，这是一个闪电把牛劈死了，问风险应由谁承担？首先，风险的承担与交付有关系，他把牛拴在桌子腿上算不算交付啊？不算！他把牛拴在买受人的腿上算不算交付啊？也不算！
17、可能好些同学还在疑惑，什么叫做交付啊？张三卖给李四一匹马，张三亲自把马交给李四，马由李四控制，叫李四占有。从甲的占有变成乙的占有就叫交付！除了有动产交付还有不动产交付。除了现实交付，物权法还规定了简易交付、指示交付、占有改变。简易交付是历年司法考试最愿意考的。甲卖给乙一条鱼，乙说再借我三天，我做一个展览，这是什么交付？是占有改变！三天后甲来取鱼，鱼死了，这个风险由谁承担？甲卖给乙的鱼，因为占有改变已经交付了，第一个合同已经履行完毕，第二个是乙又把鱼借给了甲，是租赁合同，风险的承担应该按照租赁合同来承担风险。四、共有关于共有，我先举个例子，张三与妻子在三月一号结婚，他在二月一号买的房子登记在他的
18、名下，结婚后张三送给妻子 500 元的手表，妻子送给张三 500 元的 MP3，后他们共同购买了一栋房子。问有几个所有权？第一个所有权，是张三在二月份买的房子，是单独所有权。第二个是张三送给妻子的手表，是妻子单独所有。第三个是妻子送给张三的 MP3，是张三单独所有。最后一个是他们在结婚后共买的房子，是他们共有的。中法网有个名师叫卫跃宁，上课8非常有激情，我有一次听他讲课，看他下课后一头的汗。我觉得中法网的老师各有特点，除了我都很有激情。06 年以前复习，老师都告诉你们，按份共有还是共同共有，不能证明、约定不明的推定为共同共有。07 年呢？还能不能再这样讲了？我今天不讲给你们留个悬疑，你们回去看
19、物权法。很多东西都变了。物权法中有没有例外？有例外！有什么例外呢？就叫建筑物区分所有权，一套商品房有 60 套房子，这叫 60 个建筑物区分所有权。物权法规定建筑物区分所有权有三个内容。第一个内容是业主对房屋有专有权，也就是所有权。第二个是楼道，楼梯，楼里的水箱，大厅等的共有权。大学有个老师买了一套房子，乔迁之喜很高兴，但是他每天都不高兴，为什么呢？他的隔壁是个卖海鲜的，每天都会把鞋子放在房外楼道里，我这个同事每天一回家，都能闻到海鲜和鞋的味道，这天晚上散步的时候实施了一个无因管理，什么是无因管理啊？就是为没有受委托替别人管理东西的行为。他的隔壁邻居从房间出来时，这个教授指着走廊一连说了三遍：
20、“这个走廊是共有的。” 从此这个教授养成了习惯，每天在散步的时候都会看看还有没有鞋了，已经连着两年没有看到鞋子了。第三个内容叫管理权。就是举手表决，在法律上叫多数表决，什么叫多数表决？就是多数决定。这个多数，物权法上是根据面积或是人头。五个人表决，三个人通过了，这就叫人头表决。而公司法规定的表决是资本表决，谁的股多谁投票权就多。五、相邻关系权不动产相邻关系权，第一是相邻权。相邻关系是法律关系，就是一方赋予一方权利，关于权利与义务。相邻权是不动产相邻权，是基于土地使用权、建筑物的使用权、建筑物的所有权产生的。有张三、李四邻居两家，中间有隔离墙隔开。张三呢在隔离墙那建了个厕所，圈了个猪圈。冬天还好
21、一点，到了夏天，李四在院子里吃9饭，从张三家就传来阵阵恶臭，很难受啊！那张三可不可以起诉李四迁移厕所和猪圈？完全可以，这叫什么？相邻关系权。你在你的院子里盖厕所，盖猪圈，不能侵害到我的权利。我的宅基地，房屋所有权已经越过边界限制了你的所有权，就是相邻权限制了对方的所有权，李四他的宅基地，房屋所有权受到侵害，尽管张三你自己是在自己那里做事。比如你挖地窖不能把人家的地基挖倒了。但是物权法立法也好，委员也好，特别强调了一个公共利益，在北京呢有一片还是解放前的平房呢，平房没有厕所，所以在大概 70100 米建个厕所，这个厕所离有的人家的窗子只有 23 米，居民都不敢开窗子。可不可以要求市政部门迁移厕所
22、啊？不可以！为什么？一旦把厕所迁移，小区里的居民出来去厕所，一看厕所没有了，怎么办啊？赶紧打个的去厕所。不行吧，这厕所是公共利益，当然商品楼都有厕所，你这样人家可以告你侵犯相邻权。同学们注意有些词有助于我们记忆，但不是法律术语。区域所有权是一定会考的，相邻关系考的可能性也比较大，但是分数不会太多，估计会有 2 分左右。六、善意取得善意取得考的可能性非常大。善意取得讲的是三个人的故事。第一个找到第二人说，我要出国了，我有一个毛泽东纪念手表，你帮我保管吧。第二个人很痛快的答应了，第一个人和第二个人形成了什么法律关系呢？保管合同的法律关系。无偿保管合同。第二个人戴着这个手表上班，第三个人就问：“你这
23、手表很漂亮，什么时候买的？在哪买的啊？”第二个人说：“ 我是在旧货市场买的。 ”第三个人说：“你能不能卖给我呢？” 第二个人说： “行，我把我的手表卖给你。”这时候第二个人和第三个人形成一种什么法律关系呢？买卖合同。第二个人是买卖合同的出卖人，第三个人是买卖合同的受让人，叫买受人。第二个人就把手表交给了第三个人，约定三个月后10支付手表款，三个月以后也交付了。第一个人从国外回来了就问第二个人：“手表哪去了？”“我把手表卖给第三个人了。”现在他考什么呢？他考第一个人可不可以向第三个人主张权利？主张物权或是债权？首先第一个人对第三个人有没有物权返还权利？没有。第一个人对第三个人有没有返还原物的债权
24、请求权？没有。第三个人对手表叫善意取得。第一个人对第三个人不得主张任何权利。因为第三人叫善意第三人。善意是不知情且无过失。现在第一个人找第三人没有结果，他找第二个人，他说：“第二个人是侵权，侵犯我的权利，第二个人是违约，违反了保管合同。第三，第二个人叫不当得利，三种责任竞合。”如果第二个人对第三个人说：“ 我把第一个人的手表卖给你。”第三个人买了，这时候第二个人叫无权代理还是叫无权转让？无权代理。七、 地役权（必考知识点）地役权：地是土地，役是使用，是关于土地使用权的一种权。假如说呢，甲有一块土地，这块土地缺水，他就可以和乙商量，在乙的土地上修一个大石坝，有了这个大石坝水就积攒下来了，甲就可以
25、灌溉了。注意我的用词，甲和乙协商得到了这个权利叫地役权。甲的所在地叫需役地，因为这块地需要得到好处，乙的地呢，我叫你在我的土地上使用，乙的地叫供役地。第二个呢，甲和乙的楼是相邻的两栋楼，甲就和乙商量：“你的楼不要超过 5 层，这样我就可以眺望了，我给你点钱。”所以甲和乙签了一个合同，甲给乙 50万，乙的楼高不超过 5 层。甲和乙形成了一个什么权？叫地役权，眺望地役权。刚才叫取舍地役权，这个叫眺望地役权。刚才的叫土地地役权，建筑物之间的叫建筑物地役权。甲有一条路通往西城，这条路弯弯曲曲，甲就和乙商量，在乙的土地上开一条路，乙同意了。甲和乙之间形成了地役权，这个地役权是土地地役权还是建筑物地役权？应该是土地地役权，叫供需地役权，是最常见的地役权
